0571-22931819
標(biāo)簽： 工傷賠償保險(xiǎn)工傷工傷保險(xiǎn)
單位沒(méi)有購(gòu)買工傷保險(xiǎn)員工三級(jí)工傷賠償案- 李立銀律師
2017-03-02 08:00:02
無(wú)憂保
【案情簡(jiǎn)介】
2006年陳某因公受傷構(gòu)成傷殘，單位沒(méi)有購(gòu)買社保但同意支付46萬(wàn)元作為一次性賠償。因數(shù)額過(guò)低，協(xié)商不成，陳某提起仲裁及訴訟。
【案情診斷】
陳某向我咨詢單位的賠償數(shù)額是否合理，經(jīng)過(guò)我的分析判斷，雖然在 年工傷賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)還比較低，單位的顧問(wèn)律師提出的的賠償額度46萬(wàn)元也不算很低。但是陳某的傷情確實(shí)很特殊，今后其需要醫(yī)療的費(fèi)用乃至精神創(chuàng)傷等都是巨大的，為此我向陳某及其父親建議：?jiǎn)挝唤o出的數(shù)額較低，可以提高金額，不行可以走法律途徑。后同單位進(jìn)一步協(xié)商未果，陳某及其父親同意了我的分析意見(jiàn)，決定委托我全權(quán)代理。
【代理意見(jiàn)】
代 理 詞
尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：
我是廣東律師事務(wù)所律師李立銀，受原告陳、、的委托及律師事務(wù)所的指派，代理其與市、、制品有限公司勞動(dòng)糾紛一案。案前本人認(rèn)真收集了有關(guān)本案的證據(jù)、查閱了我國(guó)大量的勞動(dòng)法律、法規(guī)，現(xiàn)經(jīng)過(guò)法庭的調(diào)查、質(zhì)證、辯論等階段后，根據(jù)我國(guó)法律的有關(guān)規(guī)定及結(jié)合本案的有關(guān)事實(shí)，綜合發(fā)表代理意見(jiàn)如下：
第一、被告違法行為惡劣，情節(jié)嚴(yán)重：
1、被告無(wú)視我國(guó)勞動(dòng)法律的強(qiáng)行性規(guī)定，沒(méi)有給原告購(gòu)買工傷保險(xiǎn)。同時(shí)為了逃避法律責(zé)任，利用原告對(duì)法律的無(wú)知和家庭貧困無(wú)力進(jìn)行仲裁與訴訟的能力，力圖與原告簽定不平等的合同！
2、在原告需要工傷認(rèn)定時(shí)，被告不履行法定的義務(wù)并力圖阻止原告提出申請(qǐng)（讓原告到勞動(dòng)局撤訴回工傷認(rèn)定申請(qǐng)）。
3、在原告仍處在生命掙扎的邊緣，急需后續(xù)治療費(fèi)用的時(shí)候，被告置原告的生死與不顧，拒不支付必要的醫(yī)療費(fèi)用。
4、拒不為原告申請(qǐng)工傷及傷殘等級(jí)認(rèn)定。
5、拒不協(xié)助原告到勞動(dòng)機(jī)關(guān)辦理傷殘輔助器具的相關(guān)審批事項(xiàng)。原告的代理人曾經(jīng)多次到市勞動(dòng)能力鑒定中心申請(qǐng)輔助器具的認(rèn)定，但由于被告拒絕在“單位意見(jiàn)”一欄簽字，致使申請(qǐng)認(rèn)定無(wú)法進(jìn)行。在得到仲裁庭的案件受理通知并經(jīng)過(guò)第一次開(kāi)庭后（、年、月、日上午9點(diǎn)），原告的代理人再次到市勞動(dòng)能力鑒定中心要求辦理輔助器具認(rèn)定，并在按照勞動(dòng)局的要求提供了案件受理通知書及開(kāi)庭通知書的情況下，市勞動(dòng)能力鑒定中心才受理了該申請(qǐng)（、年、月、日）。并于、年、月、日作出了認(rèn)定需要安裝右髖離斷假肢及腋拐的決定（參見(jiàn)原告提交的證據(jù)五第三項(xiàng)，即證據(jù)目錄的第15、16頁(yè)）。
第二、原告雖然已經(jīng)進(jìn)行傷殘等級(jí)鑒定，但病情依然嚴(yán)重：
1、根據(jù)病情的需要及醫(yī)院的建議，原告進(jìn)行了必要的二次手術(shù)，但是手術(shù)宣告失敗。由于原告?zhèn)榉浅?yán)重，按照現(xiàn)在的科技水平已經(jīng)很難進(jìn)行治療，同時(shí)，被告也已經(jīng)拒絕治療（就連本次的手術(shù)費(fèi)用也是原告東拼西湊借來(lái)的），為此，在征詢醫(yī)院及市勞動(dòng)和社會(huì)保障局領(lǐng)導(dǎo)同意后，原告申請(qǐng)了傷殘等級(jí)鑒定。
2、需要輔助導(dǎo)管，才能維持基本的生活需要。
自從原告發(fā)生工傷事故后,就一直在醫(yī)院接受治療,正象有的醫(yī)生所說(shuō)的那樣,“從醫(yī)幾十年從來(lái)沒(méi)有見(jiàn)到這樣的病人”！原告的病情相當(dāng)嚴(yán)重,主要表現(xiàn)為:“右下肢離斷、尿道撕裂、陰囊撕裂傷等”（醫(yī)院病歷），經(jīng)過(guò)醫(yī)院的診斷：“待情況穩(wěn)定后二期行造瘺術(shù)”，“經(jīng)整形外科會(huì)診后認(rèn)為陰莖再造手術(shù)時(shí)機(jī)不成熟,半年后復(fù)診”（、年、月8日）。為此，原告出院休養(yǎng)，由于被告不再支付原告的后期醫(yī)療費(fèi)用，原告東拼西借，于、年、月再次住院，進(jìn)行必要的結(jié)腸造瘺及陰莖再造等手術(shù)。
其實(shí)在手術(shù)治療期間，原告仍需要導(dǎo)管進(jìn)行必要的大小便排泄：原告提供的證據(jù)（六）等明確表明原告在此期間的導(dǎo)管是必須的。同時(shí)也有醫(yī)院的病歷記載；手術(shù)失敗后，原告仍需要行生活，大小便是作為一個(gè)人的基本正常需要，原告在手術(shù)失敗后，由于經(jīng)濟(jì)困難，只買了一部分導(dǎo)管，但根據(jù)原告的病情及醫(yī)院的建議：“陰莖缺損、需終身留置導(dǎo)尿管……，肛門撕裂傷后結(jié)腸造瘺……”（參見(jiàn)證據(jù)六），為此，終生需要靠導(dǎo)管等輔助輔助器具維持基本的生活需要。
3、原告身體高位截肢，假肢安裝的費(fèi)用及技術(shù)較高。
原告受傷后，病情嚴(yán)重，根據(jù)市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)及假肢公司的建議，原告需要安裝假肢?？墒?，原告對(duì)假肢的要求非一般病人的標(biāo)準(zhǔn)。德林義肢公司和市工傷康復(fù)醫(yī)院都對(duì)原告需要安裝假肢的型號(hào)做了明確的說(shuō)明，為此，請(qǐng)法院考慮到原告病情的實(shí)際，采納證據(jù)（五）德林義肢公司和市工傷康復(fù)醫(yī)院的意見(jiàn)計(jì)算原告需要安裝假肢的費(fèi)用。
第三、與本案件有關(guān)重要概念的理解及法律適用：
1、關(guān)于原告的工資標(biāo)準(zhǔn):
《國(guó)家工傷保險(xiǎn)條例》第61條確有這樣的規(guī)定:“本法所稱工資，是指工傷職工因工作遭受事故傷害或患職業(yè)病前12個(gè)月的平均繳費(fèi)工資、、、”,但對(duì)這一規(guī)定應(yīng)做正確的理解:
首先,本規(guī)定重在闡明“12個(gè)月的平均工資”,而且是指在迅速解決工傷職工待遇并且購(gòu)買工傷保險(xiǎn)的情況下適用的；
其次，從《國(guó)家工傷保險(xiǎn)條例》的第38條來(lái)看：“傷殘津貼、供養(yǎng)親屬撫恤金、生活護(hù)理費(fèi)由統(tǒng)籌地區(qū)勞動(dòng)保障部門根據(jù)職工平均工資和生活費(fèi)用變化等情況適時(shí)調(diào)整、、、、、、”從這一規(guī)定來(lái)看，對(duì)于購(gòu)買工傷保險(xiǎn)的工傷職工來(lái)說(shuō)，其保險(xiǎn)待遇會(huì)隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷調(diào)整和提高，可是，本案件中，被告沒(méi)有給原告購(gòu)買保險(xiǎn)，原告所得到的賠償數(shù)額是一次性的，原告喪失了“根據(jù)職工平均工資和生活費(fèi)用變化等情況適時(shí)調(diào)整、、、、、、”的機(jī)會(huì)。為此，必須按照案件受理時(shí)上一個(gè)年度的職工工資為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算原告的工資。這是有法律條文明確規(guī)定的。
再次，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2003〕20號(hào)）第36條第2款的規(guī)定：“上一年度，指以一審法庭辯論終結(jié)時(shí)的上一統(tǒng)計(jì)年度”；這是法律的原理在案件中的普遍適用：即一般的人身傷害案件的賠償費(fèi)用的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，是以案件審理（法庭辯論）時(shí)為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，那么，作為工傷案件也應(yīng)該類似采用，只有這樣，才符合法律的基本理論，也更有利于保護(hù)勞動(dòng)者的利益。
最后，被告沒(méi)有給原告購(gòu)買工傷保險(xiǎn)是本案件必須考慮到的：如果按照、、年事故發(fā)生前的職工工資收入來(lái)計(jì)算，那就是將沒(méi)有買工傷保險(xiǎn)和買工傷保險(xiǎn)混為一談，因?yàn)橘I保險(xiǎn)的工傷職工可以隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而調(diào)整（見(jiàn)38條），沒(méi)有買保險(xiǎn)的則喪失了這一機(jī)會(huì)。
再最后，反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果按照被告的說(shuō)法，機(jī)械的理解《國(guó)家工傷保險(xiǎn)條例》61條，那就意味著案件的審理越是往后拖，或者是原告的病情越嚴(yán)重需要治療的時(shí)間越長(zhǎng)，其得到的賠償數(shù)額越低（因?yàn)橐紤]到通貨膨脹、物價(jià)變化因素），這顯然與立法的意圖相違背（因?yàn)樯鐣?huì)的經(jīng)濟(jì)是在發(fā)展的、職工的工資收入在不斷提高）。
2、關(guān)于賠償計(jì)算年限標(biāo)準(zhǔn)的法律依據(jù)：
首先、事實(shí)：被告沒(méi)有給原告購(gòu)買工傷保險(xiǎn)，致使原告喪失按月領(lǐng)取傷殘津貼的機(jī)會(huì)，原告現(xiàn)在才26歲，如果按月領(lǐng)取，可以領(lǐng)到原告退休，這個(gè)數(shù)目顯然對(duì)于原告有利。
其次、（1）按照《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》（2002年11月1日起施行）第48條規(guī)定：“因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享有工傷社會(huì)保險(xiǎn)外，依照有關(guān)民事發(fā)律尚享有獲得賠償?shù)臋?quán)利，有權(quán)向本單位提出賠償請(qǐng)求?！睆脑摋l來(lái)看，如果工傷保險(xiǎn)金不足以補(bǔ)償受害者的人身?yè)p害賠償及經(jīng)濟(jì)損失的，用人單位有義務(wù)給予賠償；（2）根據(jù)中國(guó)人民大學(xué)教授張新寶所編《人身?yè)p害賠償若干問(wèn)題的解釋》207頁(yè)：“對(duì)于沒(méi)有參加工傷保險(xiǎn)的雇員，則可以按照法釋2003的20號(hào)第十一條的規(guī)定主張權(quán)利?！惫矢鶕?jù)法釋的第11條，可以將護(hù)理費(fèi)計(jì)算至20年。
再次、從最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2003〕20號(hào)）的原則精神來(lái)看，除了第十一條和第十二條有排除性規(guī)定以外，其余條文并沒(méi)有排除該解釋在工傷事故案件中的適用，同時(shí)，由于我國(guó)工傷保險(xiǎn)制度還很不健全，保險(xiǎn)大覆蓋面比較小，如果有些實(shí)際的工傷案件無(wú)法按照《工傷保險(xiǎn)條例》處理，仍應(yīng)適用法釋〔2003〕20號(hào)和相關(guān)的民事法律規(guī)范處理（參見(jiàn)中國(guó)人民大學(xué)教授張新寶所編《人身?yè)p害賠償若干問(wèn)題的解釋》的第23頁(yè)）。
第四、原告有權(quán)依法提出如下的索賠費(fèi)用：
1、被告支付原告付出的工傷鑒定費(fèi)、、元；
工傷事故發(fā)生后，被告拒不為原告進(jìn)行傷殘等級(jí)鑒定，為了維護(hù)原告的合法權(quán)益，原告自行申請(qǐng)傷殘等級(jí)鑒定，經(jīng)市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)確認(rèn)，原告為“勞動(dòng)功能障礙評(píng)定為級(jí)傷殘等級(jí)，生活自理障礙等級(jí)評(píng)定為級(jí)”。為此，原告支付了鑒定費(fèi)用，該部分費(fèi)用理應(yīng)由被告支付。該項(xiàng)款項(xiàng)由證據(jù)（十三）證實(shí)，共計(jì)300元。
2、被告支付原告已經(jīng)付出的醫(yī)療費(fèi)、、、元；
原告因工受傷后，被告僅支付了部分醫(yī)療費(fèi)用。可是，原告在病情嚴(yán)重仍舊需要治療時(shí)（根據(jù)醫(yī)院、年12月、日診斷：“待情況穩(wěn)定后二期行造瘺術(shù)”；“經(jīng)整形外科會(huì)診后認(rèn)為陰莖再造手術(shù)時(shí)機(jī)不成熟,半年后復(fù)診”），被告卻要求原告停止治療，并想私底下和原告簽定不平等的合同，要求原告撤訴。由于原告的特殊體質(zhì)及被告所能承諾的數(shù)額實(shí)在太少及其沒(méi)有誠(chéng)意，原告沒(méi)有接受。
原告東拼西湊，才得以進(jìn)一步的手術(shù)，雖然在醫(yī)院的這一次手術(shù)失敗，沒(méi)有能夠解決原告的大小便排便問(wèn)題（如前所述），但原告花去的該部分費(fèi)用，被告必須支付，這里需要說(shuō)明的是，該部分費(fèi)用由證據(jù)（十二）證實(shí)，但有以下幾點(diǎn)需要特殊強(qiáng)調(diào)：
（1）該部分的金額已經(jīng)經(jīng)過(guò)仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，而且原告認(rèn)可該裁決的數(shù)額，仲裁后被告并沒(méi)有提出起訴；
（2）證據(jù)（十二）中的“送貨清單”，是由廣東省制藥工業(yè)公司提供的。從該項(xiàng)費(fèi)用的時(shí)間來(lái)看，是發(fā)生在、年的7、8月份（原告受傷剛剛住進(jìn)醫(yī)院）。這里需要說(shuō)明的是，該費(fèi)用是原告在醫(yī)院內(nèi)部的廣東省制藥工業(yè)公司銷售點(diǎn)購(gòu)買的，當(dāng)時(shí)急需，根據(jù)醫(yī)生的要求急迫購(gòu)買，雖然沒(méi)有正式的發(fā)票，但有公司的蓋章，該項(xiàng)費(fèi)用是真實(shí)有效的。
（3）證據(jù)（十二）中的“診所收據(jù)”，是由市、區(qū)、街、村、診所提供的。對(duì)于該項(xiàng)費(fèi)用，需要進(jìn)行如下解釋：首先，從時(shí)間上面來(lái)看，發(fā)生在、年3月到、、年1月間，此時(shí)原告因病情的需要進(jìn)行修養(yǎng)，離開(kāi)醫(yī)院進(jìn)行觀察：“經(jīng)整形外科會(huì)診后認(rèn)為陰莖再造手術(shù)時(shí)機(jī)不成熟,半年后復(fù)診”（醫(yī)院病歷、年12月8日）。同時(shí)，由于被告不積極配合原告的住院治療，致使原告時(shí)斷時(shí)續(xù)的治療，為此才會(huì)出現(xiàn)上述時(shí)間上的延續(xù)；其次，從單據(jù)所體現(xiàn)的內(nèi)容來(lái)看，如”鹽水6瓶”等,結(jié)合原告的病情可以清晰的看出該費(fèi)用是原告實(shí)際支出的費(fèi)用；再次，從實(shí)際情況來(lái)看，當(dāng)時(shí)原告居住的地點(diǎn)離該診所很近（該診所就在原告住所的樓下），由于原告行動(dòng)極不方便，在此地方買藥實(shí)屬正常，雖然不是正式發(fā)票，但有診所的蓋章，故該證據(jù)是真實(shí)有效的。
（4）證據(jù)（十二）中的“收據(jù)”， 共8張（參見(jiàn)證據(jù)目錄69－72頁(yè)），時(shí)間從、年4月7號(hào)到、年2月10號(hào)。這里需要特別強(qiáng)調(diào)的是：這些單據(jù)都詳細(xì)的記載了購(gòu)買藥品的名稱：如“成人尿片”等，都是與原告病情的治療緊密相關(guān)的。共計(jì)672元，請(qǐng)法院予以支持。
（5）證據(jù)（十二）中的第十項(xiàng)“證明”， 是由被告的員工劉、出具的，證明原告的的父親支付了8000元的住院押金，該押金是由原告的父親交納的，發(fā)票原本在原告父親手中，但在、年12月9日，在被告為原告辦理出院手續(xù)時(shí)需要發(fā)票，為此原告的父親持發(fā)票換回了此據(jù)，這一事實(shí)在仲裁時(shí)也得到了被告的確認(rèn)。
3、被告支付原告住院期間的伙食補(bǔ)助費(fèi)、、、元；
（1）根據(jù)我國(guó)《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，原告住院期間的伙食補(bǔ)助費(fèi)理應(yīng)由被告支付；
（2）原告的住院期間：本案非常特殊，主要表現(xiàn)在原告的病情特殊，所以從住院時(shí)間來(lái)看，原告斷斷續(xù)續(xù)的住院。但是，原告的住院時(shí)間應(yīng)從、、年7月19日（當(dāng)天入院）計(jì)至、、年3月20日（原告當(dāng)天向市勞動(dòng)局申請(qǐng)傷殘登記鑒定并準(zhǔn)備出院），這里需要進(jìn)行如下解釋：A、原告的病情特殊，表現(xiàn)為：“待情況穩(wěn)定后二期行造瘺術(shù)”，“經(jīng)整形外科會(huì)診后認(rèn)為陰莖再造手術(shù)時(shí)機(jī)不成熟,半年后復(fù)診”（醫(yī)院、、年12月8日），在這種情況下，原告需要修養(yǎng)；B、被告不及時(shí)支付原告急需的醫(yī)療費(fèi)，致使原告無(wú)法進(jìn)行必要的治療。綜合以上兩個(gè)因素，原告的住院期間應(yīng)該如此計(jì)算。
（3）賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)：、元乘以、天，共計(jì)、元。（、元/天的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)源于：A、《工傷保險(xiǎn)條例》第29條第4款規(guī)定：“職工住院治療工傷的，由所在單位按照本單位因公出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)的70%發(fā)給住院伙食補(bǔ)助費(fèi)”，可是，對(duì)于被告的出差標(biāo)準(zhǔn)其拒不提供，為此，只好參照道路交通事故標(biāo)準(zhǔn)；B、根據(jù)《省、、年度道路交通事故人身?yè)p害賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)》的有關(guān)規(guī)定。C、請(qǐng)法院考慮到市的伙食標(biāo)準(zhǔn)及原告的病情。）
4、被告支付原告的營(yíng)養(yǎng)費(fèi)用、元；
原告病情嚴(yán)重，從、、年7月19日發(fā)生工傷事故到今天，一直躺在病床上，雖然進(jìn)行了傷殘等級(jí)鑒定，其實(shí)原告至今的病情仍在發(fā)展當(dāng)中。同時(shí)，從醫(yī)院的病歷（證據(jù)四、第十二頁(yè)）記載來(lái)看，也有加強(qiáng)營(yíng)養(yǎng)的說(shuō)明。另外，原告的父親在領(lǐng)取該項(xiàng)費(fèi)用時(shí)也明確注明為營(yíng)養(yǎng)費(fèi)（參見(jiàn)被告提交的證據(jù)）；
同時(shí)，據(jù)原告了解，在原告工傷事故發(fā)生后，被告號(hào)召全體員工為原告捐款，該項(xiàng)數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)、元。并在此懇請(qǐng)貴院依法調(diào)查。
最后，該項(xiàng)費(fèi)用在仲裁階段被告也予以確認(rèn)，并且被告并沒(méi)有提出起訴，為此，原告酌情提出一定數(shù)額的營(yíng)養(yǎng)費(fèi)用，懇請(qǐng)法院支持。
5、被告支付原告的停薪留工期間需要的的生活護(hù)理費(fèi)、、元；
（1）停工留薪期間：“工傷職工勞動(dòng)能力定結(jié)論書”的規(guī)定，停工留薪期間從、、7、19---、、3、14日，共計(jì)、個(gè)月。
（2）護(hù)理費(fèi)用的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)：參照《工傷保險(xiǎn)條例》第23條第4款“工傷職工在停工留薪期間生活不能自理需要護(hù)理的，由所在單位負(fù)責(zé)”的規(guī)定第和依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2003〕20號(hào)）第21條的規(guī)定：以“職工月平均工資為標(biāo)準(zhǔn)”。于是，根據(jù)根據(jù)廣州市統(tǒng)計(jì)局公布的統(tǒng)計(jì)數(shù)字，以、年度全市職工平均工資、、元、月平均工資、、元來(lái)計(jì)算，一人的護(hù)理費(fèi)用為：、、除以、、乘以、、(2、、、7、19—2、、、3、14)共計(jì)為、、元。之所以適用、、年度全市職工平均工資、、元的標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)椤妒」ｋU(xiǎn)條例》第24條第3款規(guī)定：“護(hù)理費(fèi)按照上年度職工平均工資增長(zhǎng)同步調(diào)整，負(fù)增長(zhǎng)時(shí)不調(diào)整。”
（3）護(hù)理人數(shù)為兩人：原告家住河南農(nóng)村，自從發(fā)生工傷事故后，原告的父親和妻子一直在廣州照顧原告，同時(shí)原告兩個(gè)年幼的兒子也在廣州。同時(shí)，根據(jù)原告提供的證據(jù)（證據(jù)四、第16頁(yè)）“南方醫(yī)院疾病診斷證明書”也載明需要護(hù)理人員兩人。再者，根據(jù)原告的病情特殊，一個(gè)人根本無(wú)法照顧原告的生活；同時(shí)，《最高人民法院關(guān)于人身?yè)p害賠償適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2003〕20號(hào)）的第21條第2款規(guī)定：“、、、護(hù)理人員原則上為一人，但醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者鑒定機(jī)構(gòu)有明確意見(jiàn)的，可以參照確定護(hù)理人員人數(shù)?！?（4）計(jì)算方法：、、除以、、乘以、、乘以2等于、、元。
（5）被告所提出的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)毫無(wú)法律依據(jù)：《國(guó)家工傷保險(xiǎn)條例》的第32條是適用于停工留薪期滿后的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)論如何，該標(biāo)準(zhǔn)根本不能滿足原告在停工留薪期間的該項(xiàng)費(fèi)用的支出。為此，《最高人民法院關(guān)于人身?yè)p害賠償適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2003〕20號(hào)）的第21條的規(guī)定明確了護(hù)理費(fèi)用的適用標(biāo)準(zhǔn)。故可以參照適用。
6、被告支付原告?zhèn)麣埖燃?jí)確認(rèn)后需要的生活護(hù)理費(fèi)用、、元；
根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定和依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2003〕20號(hào)）的規(guī)定：原告理應(yīng)得到該部分的費(fèi)用，這里需要闡述如下問(wèn)題：
首先、法律適用：（1）由于被告沒(méi)有給原告購(gòu)買工傷保險(xiǎn)，使原告喪失了按月領(lǐng)取該項(xiàng)費(fèi)用的機(jī)會(huì)，因此，參照《最高人民法院關(guān)于人身?yè)p害賠償適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2003〕20號(hào)）的規(guī)定，應(yīng)按照最高不超過(guò)20年計(jì)算；（２）按照《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》（2002年11月1日起施行）第48條規(guī)定：“因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享有工傷社會(huì)保險(xiǎn)外，依照有關(guān)民事發(fā)律尚享有獲得賠償?shù)臋?quán)利，有權(quán)向本單位提出賠償請(qǐng)求?！睆脑摋l來(lái)看，如果工傷保險(xiǎn)金不足以補(bǔ)償受害者的人身?yè)p害賠償及經(jīng)濟(jì)損失的，用人單位有義務(wù)給予賠償；（3）根據(jù)中國(guó)人民大學(xué)教授張新寶所編《人身?yè)p害賠償若干問(wèn)題的解釋》207頁(yè)：“對(duì)于沒(méi)有參加工傷保險(xiǎn)的雇員，則可以按照法釋2003的20號(hào)第十一條的規(guī)定主張權(quán)利。”故根據(jù)法釋的第11條，可以將護(hù)理費(fèi)計(jì)算至20年。
其次、計(jì)算方法：參照《省工傷保險(xiǎn)條例》第24條第2款的規(guī)定：“護(hù)理費(fèi)以統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資為基數(shù)的一定比例按月計(jì)發(fā)，一級(jí)為百分之六十，二級(jí)為百分之五十，三級(jí)為百分之四十，四級(jí)為百分之三十?！薄奥毠ぴ缕骄べY”的有關(guān)規(guī)定，計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為：統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資的30%（因?yàn)樵娴淖o(hù)理依賴為4級(jí)），根據(jù)廣州市、、年度職工的月平均工資、、元/月計(jì)算，即、乘以30%等于、元/月。為此，該項(xiàng)費(fèi)用總計(jì)為：、乘以、乘以、乘以20等于、元。由于被告沒(méi)有給原告購(gòu)買工傷保險(xiǎn)，致使原告喪失這一機(jī)會(huì)，為此，必須按照、、年度的職工工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。
7、被告支付原告的假肢費(fèi)用、、元；
（1）原告的代理人曾經(jīng)多次到市勞動(dòng)能力鑒定中心申請(qǐng)輔助器具的認(rèn)定，但由于被告拒絕在“單位意見(jiàn)”一欄簽字，致使申請(qǐng)認(rèn)定無(wú)法進(jìn)行。在得到仲裁庭的案件受理通知并經(jīng)過(guò)第一次開(kāi)庭后（、年6月1日上午9點(diǎn)），原告的代理人再次到市勞動(dòng)能力鑒定中心要求辦理輔助器具認(rèn)定，并在按照鑒定中心的要求提供了案件受理通知書及開(kāi)庭通知書的情況下，市勞動(dòng)能力鑒定中心才受理了該申請(qǐng)（、、年6月6日）。并于、、年6月16日作出了認(rèn)定需要安裝右髖離斷假肢及腋拐的決定。
（2）法律依據(jù)：廣東省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》（粵高法2002－21號(hào)）的第26條規(guī)定：“在工傷賠償中，實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用、更換假肢的費(fèi)用和勞動(dòng)者急需的其他費(fèi)用全部由用人單位支付的，用人單位應(yīng)一次性支付。一次性支付的假肢費(fèi)的數(shù)額可參照交通事故損害賠償標(biāo)準(zhǔn)、、、、、、”。同時(shí)，根據(jù)我國(guó)的司法實(shí)踐：被告應(yīng)當(dāng)一次性支付假肢費(fèi)用；另外，關(guān)于數(shù)額的確定問(wèn)題，我國(guó)最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2003〕20號(hào)）的第26條規(guī)定：“、、、傷情有特殊需要的，可以參照輔助器具配制機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)確定相應(yīng)的合理費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)、、、輔助器具的更換周期和賠償期限參照配制機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)確定”。
（3）原告必須安裝假肢并且對(duì)假肢的要求較高：從證據(jù)（五）可以看出，原告的傷勢(shì)嚴(yán)重，非一般的假肢能滿足要求，為此，根據(jù)被告和原告所共同選擇的德林義肢經(jīng)營(yíng)部的意見(jiàn)：一次需要安裝的假肢的費(fèi)用為、、元，一次假肢的正常使用壽命年限為4-6年。
（4）原告提供的證據(jù)（五）“市工傷職工康復(fù)輔助器具申請(qǐng)表”明確表明：“需配置型號(hào)為SBGLPQ16的國(guó)產(chǎn)髖離斷假肢，價(jià)格為人民幣貳萬(wàn)捌千元整、、、”，同時(shí)，在開(kāi)庭時(shí)，原告也提供了證據(jù)證明原告安裝一次假肢的費(fèi)用為、、元，另加上安裝費(fèi)、陪護(hù)費(fèi)、腋拐費(fèi)等，總體數(shù)目大致為、、元。請(qǐng)法院酌情采納。
（5）安裝假肢的次數(shù)：根據(jù)我國(guó)的司法實(shí)踐，安裝假肢的次數(shù)為：全國(guó)平均壽命－殘疾人實(shí)際年齡／假肢壽命。
（6）最終計(jì)算方法：、、乘以｛（75－25）/5｝，故共計(jì)、、元；
8、被告支付原告的終生所需要的輔助器具費(fèi)用共計(jì)、、元；
（1）輔助器具的法律性質(zhì)：該項(xiàng)費(fèi)用屬于廣東省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》（粵高法2002－21號(hào)）的第26條規(guī)定（見(jiàn)上）的：“勞動(dòng)者急需的其它費(fèi)用”，故由于原告特殊的病情，根據(jù)目前的治療現(xiàn)狀，該項(xiàng)費(fèi)用已經(jīng)發(fā)生并在將來(lái)必然發(fā)生的，所以，被告理應(yīng)支付。
（2）被告不履行法定的義務(wù)支付原告的醫(yī)療費(fèi)用、同時(shí)原告在醫(yī)院的治療下已經(jīng)失?。▍⒁?jiàn)南方醫(yī)院的病歷），為此，已經(jīng)將原告的身體定格為目前的狀態(tài)，其實(shí)，輔助導(dǎo)管費(fèi)用相對(duì)于申訴人而言，其作用與假肢一樣，是申訴人為了維持作為一個(gè)人生活的必備需要。
（3）案件開(kāi)庭時(shí)，原告本人已經(jīng)到法庭，被告已經(jīng)看過(guò)，原告確實(shí)是靠導(dǎo)管排大小便，其慘狀真是慘不忍睹！被告當(dāng)庭已經(jīng)明確表示對(duì)原告需要導(dǎo)管一事不再質(zhì)疑。
（4）計(jì)算方法：同假肢的計(jì)算基本相同，參照證據(jù)（六）醫(yī)院的證明：每月約、、元，一年需要、、元，按照平均年齡（75-25）=50年，為此，該項(xiàng)費(fèi)用共計(jì)：、、乘以、乘以、=、、元。
（5）再次強(qiáng)調(diào)：該項(xiàng)費(fèi)用是原告的必須費(fèi)用，從證據(jù)（六）和證據(jù)（七）等來(lái)看，原告已經(jīng)和正在發(fā)生著該項(xiàng)費(fèi)用，同時(shí)，原告靠導(dǎo)管維持生活現(xiàn)狀的事實(shí)不容置疑。
9、被告支付原告的工傷期間的工資、、元；
（1）工傷期間：、、、7、19---、、、3、14；
（2）工資標(biāo)準(zhǔn)：A、根據(jù)《廣東省工傷保險(xiǎn)條例》第五十七條的規(guī)定：“……本人工資低于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資百分之六十的，按照統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的百分之六十計(jì)算”；B、依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2003〕20號(hào)）第36條第2款的規(guī)定：“上一年度，指以一審法庭辯論終結(jié)時(shí)的上一統(tǒng)計(jì)年度”；C、根據(jù)市、年度職工的月平均工資、元/月計(jì)算，之所以適用、年度全市職工平均工資、元的標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)椤稄V東省工傷保險(xiǎn)條例》第24條第3款規(guī)定：“、、、按照上年度職工平均工資增長(zhǎng)同步調(diào)整，負(fù)增長(zhǎng)時(shí)不調(diào)整。； （3）計(jì)算數(shù)字：、個(gè)月乘以、、乘以、等于、、元。
10、被告支付原告的一次性傷殘補(bǔ)助金、、元；
（1）法律依據(jù)：根據(jù)《廣東省工傷保險(xiǎn)條例》第二十六條規(guī)定：“……一次性傷殘補(bǔ)助金以工傷職工本人工資為基數(shù)計(jì)發(fā)：……三級(jí)傷殘為二十個(gè)月的本人工資……”。
（2）計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)：依照上述第9點(diǎn)的闡述，該項(xiàng)費(fèi)用為根據(jù)廣州市、年度職工的月平均工資、元/月計(jì)算；
11、被告支付原告的一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金、、元；
（1）法律依據(jù)：根據(jù)《廣東省工傷保險(xiǎn)條例》第二十七條規(guī)定：“一級(jí)至四級(jí)殘疾的跨統(tǒng)籌地區(qū)戶籍職工，本人要求解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系并一次性享受工傷保險(xiǎn)待遇的……一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金以本人工資為基數(shù)，……三級(jí)傷殘的計(jì)發(fā)十三個(gè)月……”。
（2）計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)：依照上述第10點(diǎn)的闡述，該項(xiàng)費(fèi)用為根據(jù)市、、年度職工的月平均工資、元/月計(jì)算；故該項(xiàng)金額為、元。
12、被告支付原告的一次性傷殘津貼、、元；
首先、法律適用：（1）由于被告沒(méi)有給原告購(gòu)買工傷保險(xiǎn)，使原告喪失了按月領(lǐng)取該項(xiàng)費(fèi)用的機(jī)會(huì)，因此，參照《最高人民法院關(guān)于人身?yè)p害賠償適用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，應(yīng)按照最高不超過(guò)20年計(jì)算；（２）按照《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》（2002年11月1日起施行）第48條規(guī)定：“因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享有工傷社會(huì)保險(xiǎn)外，依照有關(guān)民事發(fā)律尚享有獲得賠償?shù)臋?quán)利，有權(quán)向本單位提出賠償請(qǐng)求?！睆脑摋l來(lái)看，如果工傷保險(xiǎn)金不足以補(bǔ)償受害者的人身?yè)p害賠償及經(jīng)濟(jì)損失的，用人單位有義務(wù)給予賠償；（3）根據(jù)中國(guó)人民大學(xué)教授張新寶所編《人身?yè)p害賠償若干問(wèn)題的解釋》207頁(yè)：“對(duì)于沒(méi)有參加工傷保險(xiǎn)的雇員，則可以按照法釋2003的20號(hào)第十一條的規(guī)定主張權(quán)利?！惫矢鶕?jù)法釋的第11條，可以將護(hù)理費(fèi)計(jì)算至20年。
其次、計(jì)算方法：參照“職工月平均工資”的有關(guān)規(guī)定，計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為：根據(jù)市、年度職工的月平均工資、元/月計(jì)算，申訴人是級(jí)傷殘，按照法定的比例（、本人的工資），于是計(jì)算為：、乘以、%乘以、%乘以12乘以20等于、元。
13、被告支付原告的被撫養(yǎng)人的生活費(fèi)、、元；
首先、法律適用：（1）按照《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》（2002年11月1日起施行）第48條規(guī)定：“因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享有工傷社會(huì)保險(xiǎn)外，依照有關(guān)民事發(fā)律尚享有獲得賠償?shù)臋?quán)利，有權(quán)向本單位提出賠償請(qǐng)求?！睆脑摋l來(lái)看，如果工傷保險(xiǎn)金不足以補(bǔ)償受害者的人身?yè)p害賠償及經(jīng)濟(jì)損失的，用人單位有義務(wù)給予賠償；（2）參照《最高人民法院關(guān)于人身?yè)p害賠償適用法律若干問(wèn)題的解釋》的28條規(guī)定，申訴人有權(quán)得到該項(xiàng)費(fèi)用。
其次、原告家庭貧窮（見(jiàn)證據(jù)十一），現(xiàn)家中有年幼的兩個(gè)孩子需要撫養(yǎng)，原告由于現(xiàn)在級(jí)傷殘，已經(jīng)完全喪失了勞動(dòng)能力。其實(shí)，本來(lái)如果被告為原告購(gòu)買了工傷保險(xiǎn)，那么原告所能得到的實(shí)際賠償費(fèi)用要高很多（因?yàn)榭梢缘玫酵诵菽挲g前的按月領(lǐng)取傷殘津貼，該費(fèi)用比領(lǐng)取20年要多得多），可是被告沒(méi)有為原告購(gòu)買，致使原告不僅得不到保障，原告的小孩也跟著遭殃。
再次、計(jì)算方法：由于原告有兩個(gè)年幼的小孩（見(jiàn)證據(jù)十一），原告應(yīng)該分擔(dān)一個(gè)小孩的撫養(yǎng)，故按照受訴地法院城鎮(zhèn)居民消費(fèi)性支出計(jì)算（、年廣州市人均消費(fèi)性支出為、元；由于原告的小孩為3歲，為此按照法律的計(jì)算為：、乘以（18－3）等于、元。
14、被告償還原告的保險(xiǎn)公司賠償金87760元；
（1）該保險(xiǎn)的法律性質(zhì)：被告為原告購(gòu)買了團(tuán)體意外傷害保險(xiǎn)，原告為受益人。其實(shí)，依照我國(guó)保險(xiǎn)法的基本理論：團(tuán)體人身意外傷害保險(xiǎn)的保險(xiǎn)對(duì)象則是職工的身體或生命。保險(xiǎn)人根據(jù)條款對(duì)被保險(xiǎn)人進(jìn)行給付，得到團(tuán)體意外險(xiǎn)給付的職工仍可根據(jù)法律或雇傭合同在向雇主行使要求賠償?shù)臋?quán)利。同時(shí)，原告是被告的員工，既然為了原告購(gòu)買了該份保險(xiǎn)，就應(yīng)該視為員工的一種福利，該保險(xiǎn)具有人身性，理應(yīng)屬于原告所有。
（2）該保險(xiǎn)賠償與原告的工傷賠償不能重合，原告既有權(quán)得到工傷賠償，又有權(quán)得到商業(yè)人身保險(xiǎn)賠償金（按照《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》第48條規(guī)定：“因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享有工傷社會(huì)保險(xiǎn)外，依照有關(guān)民事發(fā)律尚享有獲得賠償?shù)臋?quán)利，有權(quán)向本單位提出賠償請(qǐng)求。”從該條來(lái)看，如果工傷保險(xiǎn)金不足以補(bǔ)償受害者的人身?yè)p害賠償及經(jīng)濟(jì)損失的，用人單位有義務(wù)給予賠償）。
（3）在工傷事故發(fā)生后，被告軟硬兼施，利用原告父親對(duì)法律的無(wú)知，欺騙原告的父親，從原告父親手中拿走50000元的保險(xiǎn)賠償金（證據(jù)八中的1、2、3項(xiàng)）；后來(lái)，被告干脆不通過(guò)原告，自行直接從保險(xiǎn)公司拿走了37760元的保險(xiǎn)賠償（參見(jiàn)證據(jù)八的第4項(xiàng)），以上共計(jì)87760元的保險(xiǎn)賠償被告理應(yīng)返還給原告！
（4）法律適用：《廣東高院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》第二十五條第2款規(guī)定:“勞動(dòng)者的工傷待遇由用人單位承擔(dān)的,勞動(dòng)者依人身保險(xiǎn)合同獲得的賠償,用人單位不得主張?jiān)诠鲋锌鄢??！钡诙藯l第二款規(guī)定：“人民法院受理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件后,勞動(dòng)者根據(jù)上述規(guī)定向用人單位請(qǐng)求損害賠償?shù)?人民法院可一并審理”。
第五、幾個(gè)與本案件有關(guān)問(wèn)題的說(shuō)明：
（1）關(guān)于原告父親從被告處拿到的款項(xiàng)：由于原告發(fā)生工傷后，原告的親人從河南趕到廣州市，為解決原告親人的住宿問(wèn)題，被告員工劉、代表公司與鄒、、處拿到的款項(xiàng)已經(jīng)全部支付了房租款（證據(jù)九）。
（2）對(duì)被告所提供的原告的父親從原告處拿到的費(fèi)用做如下說(shuō)明：第一、拿到的房租費(fèi)用18000元予以認(rèn)可，但是該項(xiàng)費(fèi)用已經(jīng)全部交給房東鄒、（見(jiàn)證據(jù)九），同時(shí)，房屋租賃合同是被告與鄒、訂立的，原告的父親只是作為一個(gè)中間人將該款項(xiàng)代交給了鄒、,故該項(xiàng)費(fèi)用不能從被告需要支付的費(fèi)用中扣除。第二、原告的父親從被告處拿到的“生活費(fèi)用”26500元予以認(rèn)可，但是，這部分費(fèi)用原告已經(jīng)支付了房租，從、年10月至今的房租一直由原告代交，共計(jì)12000元；這部分費(fèi)用應(yīng)該從26500元中扣除。由于房屋一直在租住，房租還在發(fā)生。為此，余下的費(fèi)用14500（26500-12000）元應(yīng)作為未來(lái)房租的款項(xiàng)予以抵消；第三、被告支付的假肢廠的費(fèi)用4300元原告沒(méi)有得到，更不能從將來(lái)的費(fèi)用中扣除?？傊?，對(duì)于截止今天之前被告所支付的款項(xiàng)不能夠從未來(lái)被告支付的款項(xiàng)中扣除！請(qǐng)貴院明察！
尊敬的合議庭成員：本案非常特殊，無(wú)論是原告的病情還是法律的適用都顯示出其復(fù)雜性。請(qǐng)法庭按照勞動(dòng)法及民事法律的立法宗旨，本著保護(hù)弱勢(shì)群體、保護(hù)勞動(dòng)者利益的宗旨定案，依法采納本代理人的上述代理意見(jiàn)，謝謝！
此致
、、市、、區(qū)人民法院
訴訟代理人：廣東律師事務(wù)所律師 李立銀
【判決結(jié)果】
該案仲裁結(jié)果是單位需支付近肆拾萬(wàn)元（仲裁不支持待發(fā)生的假肢費(fèi)用），但這個(gè)結(jié)果使我們預(yù)料到的，于是向法院起訴。
法院判決的結(jié)果，單位賠償75萬(wàn)元。比之前單位承諾支付給當(dāng)事人的金額超出近三十萬(wàn)元！
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