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標簽： 法律問題
證券回購法律問題
2017-03-02 08:00:02
無憂保
證券回購法律問題
關(guān)于證券回購的性質(zhì)認定，有六種觀點：（1）國債回購是調(diào)劑貨幣市場和資
金市場盈缺的手段，不是一個完全的質(zhì)押形式，因為標準券脫離了現(xiàn)券的交易，是
虛擬的，不符合擔保法和司法解釋的占有；其交易對手不明確，是多頭的，質(zhì)權(quán)人
不明確，不存在所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移的問題。國債回購很難從法律上找到準確的定位，
其就是一個交易品種。（2）傳統(tǒng)的法學(xué)理論很難解釋證券回購的法律特征。證券
回購的性質(zhì)為一種準質(zhì)押。（3）質(zhì)押式國債回購的性質(zhì)為質(zhì)押。其本身是按照擔
保法的原理設(shè)計的，國債不是交易物而是質(zhì)押物。證券回購本質(zhì)上是融資，質(zhì)押為
回購交易中的核心內(nèi)容，其以標準券為融資量，以現(xiàn)券作為最終的擔保，兩者是合
二為一的。（4）證券回購是含有期貨交易內(nèi)容的活動，其與現(xiàn)貨證券是不一樣
的，不應(yīng)該考慮民法通則和代理法上的相關(guān)規(guī)定，其不是代理關(guān)系而是經(jīng)紀關(guān)系。
（5）從法律上對證券回購進行定性，全世界沒有定論。國際上證券回購的法律定
性處于實用主義態(tài)度。證券回購具備了買賣和質(zhì)押貸款兩種性質(zhì)，資金和證券可能
都是交易的對象，其類似讓與擔保。（6）標準券制度與清算備付金制度的法律特
征很相似。對兩者的處理方式應(yīng)相同。
關(guān)于法律關(guān)系認定。對證券公司與投資者之間的法律關(guān)系以及證券公司與證券
登記結(jié)算公司之間的法律關(guān)系，存有爭議。一種觀點認為，兩種法律關(guān)系有相對的
獨立性。應(yīng)明確證券公司與證券登記結(jié)算公司承擔各自的職責和責任。另有觀點認
為，不能孤立地看客戶與證券登記結(jié)算公司之間的法律關(guān)系，這類案件的起因是因
為客戶起訴證券公司，連帶認為證券登記結(jié)算公司處置了客戶的國債，侵犯了客戶
的財產(chǎn)所有權(quán)。不能簡單地割斷兩者的關(guān)系。
關(guān)于證券登記結(jié)算公司是否負有審查證券公司是否有進行國債回購授權(quán)的義
務(wù)。第一種觀點認為，由于目前沒有法律規(guī)定，故證券登記結(jié)算公司未對證券公司
是否具有授權(quán)進行審查，不能認定其具有過錯。第二種觀點認為，在回購賬戶登記
時，證券登記結(jié)算公司不負有審查證券公司是否有進行國債回購授權(quán)的義務(wù)。在現(xiàn)
在技術(shù)的基礎(chǔ)上，證券登記結(jié)算公司無法審查客戶向證券公司申請作回購登記是不
是客戶的真實意思表示，以后也不可能審查。第三種觀點認為，應(yīng)依法確定證券登
記結(jié)算公司是否負有審查義務(wù)。在法律基本原則之下，堅持按照法律原則辦；在沒
有法律規(guī)定的情況下，不能認定證券登記結(jié)算公司必須審查客戶是否進行了授權(quán)。
關(guān)于國債回購登記是否可撤銷、認定無效。第一種觀點認為，如果還未實施國
債回購登記，則可以撤銷；否則，不可。第二種觀點認為，應(yīng)在具體環(huán)節(jié)對解除行
為進行分析，區(qū)分不同的環(huán)節(jié)如交易、結(jié)算等環(huán)節(jié)進行分析。第三種觀點認為，不
應(yīng)允許撤銷回購登記、質(zhì)押登記。
關(guān)于證券公司盜賣投資者的國債、回購登記及交易行為的效力。第一種觀點認
為，將國債回購認定為質(zhì)押，并沒有否認交易關(guān)系的效力，只是說質(zhì)押關(guān)系無效。
第二種觀點認為，交易過程是不可逆的。如果證券公司盜賣了投資者的國債，證券
公司應(yīng)承擔侵權(quán)責任，不應(yīng)認定交易行為無效，否則會打亂連續(xù)交易秩序。
關(guān)于法律適用，有六種觀點：（1）國債回購屬于商事法，應(yīng)適用特別法的規(guī)
定。（2）國債回購是典型的民事行為，特別法沒有規(guī)定，應(yīng)該適用合同法和民法
的原則。（3）國債回購本身發(fā)生在證券市場，應(yīng)適用證券法的規(guī)定。（4）證券回
購是一個交易產(chǎn)品，也是通過交易規(guī)則設(shè)計出來的。必須基于交易所的現(xiàn)行規(guī)則和
交易慣例來評判交易行為的有效性。業(yè)務(wù)規(guī)則優(yōu)先是證券交易的基本原則，我國香
港地區(qū)等地一直遵循該原則。（5）如果認定業(yè)務(wù)規(guī)則優(yōu)先，那么應(yīng)對規(guī)則的內(nèi)容
進行研究。（6）在法律適用上，特別法應(yīng)優(yōu)于普通法。特別法沒有規(guī)定的，應(yīng)適
用普通法，普通法沒有規(guī)定的，應(yīng)適用交易習慣。只有在普通法和習慣法都沒有規(guī)
定的情況下，才適用交易規(guī)則。
關(guān)于案件是否可訴和受理。第一種觀點認為，原則上這類以證券登記結(jié)算公司
為被告的糾紛不可訴，不應(yīng)受理。該類行為由行業(yè)內(nèi)部和主管部門解決，法院不應(yīng)
輕易介入。美國、我國臺灣地區(qū)等司法機關(guān)不介入或少介入，采取仲裁等其他途徑
解決。我國目前可考慮暫不受理，即使受理，也應(yīng)是指定管轄。第二種觀點認為，
該類案件應(yīng)予受理，只是對其性質(zhì)認定、責任承擔等問題有分歧。
關(guān)于法律責任，有兩大類觀點：一是證券登記結(jié)算公司應(yīng)承擔責任。具體有兩
種意見：（1）證券公司盜賣投資者的國債對投資者造成損失，證券公司應(yīng)承擔補
償責任。（2）證券公司應(yīng)按其過錯承擔過錯責任。二是證券登記結(jié)算公司不應(yīng)承
擔責任。
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