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標(biāo)簽： 案例
【9月21號(hào)案例學(xué)習(xí)】分段執(zhí)行試用期是否合法？
2017-06-07 08:00:01
無(wú)憂(yōu)保
案例一：分段執(zhí)行試用期是否合法？ 陳某與某服裝公司的勞動(dòng)合同約定試用期為3個(gè)月，但入職一個(gè)月后，陳某因手術(shù)而請(qǐng)病假20余天。公司認(rèn)為陳某休病假導(dǎo)致公司無(wú)法正常對(duì)其進(jìn)行試用期考察。因此與陳某協(xié)商待陳某病假結(jié)束后再執(zhí)行剩余的兩個(gè)月多月的試用期。 【分析】 在試用期內(nèi)，如遇員工休長(zhǎng)期病假的，勢(shì)必導(dǎo)致企業(yè)對(duì)員工的試用期考核時(shí)間事實(shí)上的縮短，企業(yè)對(duì)員工的試用期考察也會(huì)因此產(chǎn)生影響。因此，能否將員工病休期間先予扣除、并待員工痊愈后再執(zhí)行剩余的試用期呢？ 案例解析： 《勞動(dòng)合同法》對(duì)該問(wèn)題并未作出規(guī)定，而各地對(duì)此類(lèi)問(wèn)題的處理差別較大，如江蘇等地規(guī)定：勞動(dòng)者在試用期內(nèi)患病或者非因工負(fù)傷須停工治療的，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，試用期中止；而上海等地則以雙方事先約定為前提，即雙方可在勞動(dòng)合同中約定勞動(dòng)合同可因員工長(zhǎng)期病假等情形而中止；再如山西等地規(guī)定：雙方協(xié)商一致的可中止履行勞動(dòng)合同。因此，在上述地區(qū)，按當(dāng)?shù)匾?guī)定中止履行試用期的應(yīng)系符合當(dāng)?shù)匾?guī)定的，這從而在事實(shí)上導(dǎo)致了試用期的分段執(zhí)行。在上述區(qū)域之外，企業(yè)如分段執(zhí)行試用期的話(huà)，一是屬于變相延長(zhǎng)試用期，企業(yè)應(yīng)承擔(dān)違法約定試用期的法律后果（《勞動(dòng)合同法》第83條）；二是員工基于主客觀(guān)原因之考慮而“接受”分段執(zhí)行試用期，且在“第二段試用期內(nèi)”恰恰又被證明不符合試用期錄用條件，則企業(yè)以此為由解除雙方勞動(dòng)合同看似合法，但因分段執(zhí)行試用期系變相延長(zhǎng)了試用期，因此，企業(yè)解除勞動(dòng)合同的行為被認(rèn)定為違法的法律風(fēng)險(xiǎn)是顯而易見(jiàn)的。由上，分段執(zhí)行試用期是否合法，應(yīng)視地方規(guī)定不同而不同，企業(yè)不能想當(dāng)然的認(rèn)為分段執(zhí)行試用期是合適的試用期管理措施。 案例二：派遣員工突發(fā)疾病如何處理？ 我所在的公司是一家電子產(chǎn)品研發(fā)制造業(yè)企業(yè)，地處杭州，有300多人。有一名一線(xiàn)派遣員工前段時(shí)間突發(fā)疾病，醫(yī)生診斷為肝功能衰弱。由于公司一線(xiàn)員工流動(dòng)較大，公司和派遣公司簽訂的合同規(guī)定，派遣一線(xiàn)員工需轉(zhuǎn)正后才繳納社保，該員工入職不到3個(gè)月，未轉(zhuǎn)正，沒(méi)有繳納社保，導(dǎo)致該員工醫(yī)療費(fèi)用無(wú)法報(bào)銷(xiāo)，現(xiàn)員工家屬希望公司承擔(dān)全部醫(yī)藥費(fèi)用，且家屬懷疑是由于公司的壞境造成該員工生病。 案例解析： 這種情況下，我該如何妥善處理這件事呢？ 1.派遣公司派人到公司上班，產(chǎn)生了工傷事故 2.本公司沒(méi)有給員工上保險(xiǎn) 3.員工家屬要求公司承擔(dān)醫(yī)藥費(fèi)用，并懷疑是工作的環(huán)境造成該員工生病 有一句話(huà)，大家都聽(tīng)說(shuō)過(guò)，流氓不可怕就怕流氓有文化，我還想加上一句： 流氓不可怕就怕流氓沒(méi)文化。大家又會(huì)說(shuō)，既然流氓沒(méi)文化，可怕，流氓有文化，可怕，你羅明想咋樣嘛？ 哈哈，今天不研究流氓問(wèn)題，研究幾個(gè)概念： 勞動(dòng)派遣：這個(gè)通常指的是勞動(dòng)力派遣單位與用工單位（被派遣單位）簽訂派遣合同，在得到派遣員工同意后，使其在被派遣單位指揮下提供勞動(dòng)； 勞務(wù)關(guān)系：獨(dú)立在自然人或者單位以勞動(dòng)力向其單位或自然人提供服務(wù)，并以此獲取報(bào)酬的法律關(guān)系； 勞動(dòng)關(guān)系：是有我國(guó)的《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》和其他勞動(dòng)法律、法規(guī)調(diào)整的，用人單位與勞動(dòng)者之間的法律關(guān)系。 所以第一位：我們需要研究清楚關(guān)系： 1：是否形成勞務(wù)派遣單位與被派遣人的法律關(guān)系；---勞務(wù)派遣協(xié)議的簽訂 對(duì)于勞動(dòng)派遣員工，都有《勞務(wù)派遣協(xié)議》，而《勞務(wù)派遣協(xié)議》自2013年07月01日開(kāi)始，勞務(wù)派遣只能使用臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上。《勞動(dòng)合同法》修正案還首次明確了臨時(shí)性崗位、輔助性崗位、替代性崗位的具體內(nèi)涵。 “臨時(shí)性崗位”：指的是用工單位的工作崗位存續(xù)時(shí)間不超過(guò)6個(gè)月； 輔助性崗位是指用工單位的工作崗位為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)； 替代性崗位是指用工單位的職工因脫產(chǎn)、休假等原因在該工作崗位上無(wú)法工作的一定期間，可以被由被派遣勞動(dòng)者替代工作的（《勞動(dòng)合同法》第66條） 所以：檢查自身開(kāi)始：是否是臨時(shí)性崗位、輔助性崗位或者替代性崗位，這個(gè)是第一步 第二步： 確立勞務(wù)派遣的協(xié)議簽訂和內(nèi)容 勞務(wù)派遣協(xié)議由派遣單位和用工單位簽署（《勞動(dòng)合同法》第59條） 依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第59條第1款規(guī)定，勞務(wù)派遣單位派遣員工應(yīng)該與接受以勞務(wù)派遣形式的用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，在勞務(wù)派遣協(xié)議中，應(yīng)該明確以下內(nèi)容： 1.派遣單位和人員數(shù)量，派遣職位是指被派遣員工在用人單位中將被安排的工作性質(zhì)、職位； 2派遣期限 3勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式 4違反協(xié)定的責(zé)任等內(nèi)容。 相關(guān)法律條文：《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》 第五十九條 勞務(wù)派遣單位派遣勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（以下稱(chēng)用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。 用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實(shí)際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議。 第六十條 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動(dòng)者 第六十六條 勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。 2：對(duì)于勞務(wù)派遣工，用工單位是需要承擔(dān)的責(zé)任是什么？ 2.1 執(zhí)行相應(yīng)的國(guó)家勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)（《勞動(dòng)法合同法》第62條） 2.2告知被派遣勞動(dòng)者的工作要求和勞動(dòng)報(bào)酬（《勞動(dòng)法合同法》第62條） 2.3 支付加班費(fèi)、績(jī)效獎(jiǎng)金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇（《勞動(dòng)法合同法》第62條） 2.4對(duì)于在崗被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行工作崗位培訓(xùn)（《勞動(dòng)法合同法》第62條） 2.5用工單位不得將派遣勞動(dòng)者在派遣到其他用人單位（《勞動(dòng)法合同法》第62條） 2.6如果連續(xù)用工，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制（（《勞動(dòng)法合同法》第62條）） 2.7同工同酬（《勞動(dòng)法合同法》第63條） 2.8工會(huì)的權(quán)益保障（《勞動(dòng)法合同法》第64條） 2.9不得收取其他費(fèi)用（《勞動(dòng)法合同法》第60條） 3：勞務(wù)派遣員工的工傷問(wèn)題； 雖然說(shuō)被派遣員工是因?yàn)樵谟霉挝还ぷ髦卸?fù)傷或患職業(yè)病，不是直接因?yàn)樽约旱挠萌藛挝唬词桥汕矄挝唬┑墓ぷ鞫?fù)傷或患職業(yè)病，但是被派遣員工是由派遣單位派出的，員工在用工單位工資就是履行和派遣單位之間的勞動(dòng)合同，所以，被派遣人在用工單位因工作負(fù)傷或者患職業(yè)病屬于工傷； 接下來(lái)我們需要確定：肝功能衰弱是否屬于職業(yè)??？（臨時(shí)被派遣過(guò)來(lái)工作，不屬于職業(yè)病的范疇） 《工傷認(rèn)定辦法》規(guī)定，職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)勞動(dòng)保障行政部門(mén)提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)。用人單位未在規(guī)定的期限內(nèi)提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)的，受傷害職工或者其直系親屬、工會(huì)組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接按本辦法第三條規(guī)定提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)。 職工或者其直系親屬認(rèn)為是工傷，用人單位不認(rèn)為是工傷的，由該用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。用人單位拒不舉證的，勞動(dòng)保障行政部門(mén)可以根據(jù)受傷害職工提供的證據(jù)依法作出工傷認(rèn)定結(jié)論。勞動(dòng)保障行政部門(mén)應(yīng)當(dāng)自受理工傷認(rèn)定申請(qǐng)之日起60日內(nèi)作出工傷認(rèn)定決定。認(rèn)定決定包括工傷或視同工傷的認(rèn)定決定和不屬于工傷或不視同工傷的認(rèn)定決定。 而根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第四條，第三點(diǎn)：在工作時(shí)間和工作場(chǎng)所內(nèi)，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的。屬于工傷。 綜上：給出的處理意見(jiàn)為： 1.工傷認(rèn)定； 2.該員工勞務(wù)派遣的性質(zhì)確認(rèn):是否是臨時(shí)性崗位、輔助性崗位或者替代性崗位； 3.關(guān)系確認(rèn)：因?yàn)閯趧?wù)關(guān)系是不存在行政處罰的，而勞動(dòng)關(guān)系是有的，而對(duì)于勞務(wù)關(guān)系是沒(méi)有仲裁的，勞動(dòng)關(guān)系是有仲裁后才會(huì)到法院；法律責(zé)任和解決方式不同的； 4.對(duì)于未繳納保險(xiǎn)的補(bǔ)辦，及產(chǎn)生的損失的賠償：用人單位未為員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)，給員工造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任； ————轉(zhuǎn)自羅明 案例三：協(xié)商解除后離職時(shí)間到來(lái)前懷孕的，勞動(dòng)合同能否如期解除？ 員工小張2009年進(jìn)入A外資企業(yè)，從事財(cái)務(wù)工作。2015年3月30日，A企業(yè)決定關(guān)閉工廠(chǎng)，與員工協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同。因企業(yè)停產(chǎn)后還需要一些財(cái)務(wù)清理工作，遂雙方協(xié)商小張留任一年，雙方勞動(dòng)合同將在2016年4月1日解除，屆時(shí)公司將按照約定的補(bǔ)償方案給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。在留任期間，小張懷孕，預(yù)產(chǎn)期在2016年6月。2016年4月，公司通知小張解除勞動(dòng)合同，小張不同意，遂提起仲裁要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。 1.協(xié)商解除后懷孕是否會(huì)導(dǎo)致協(xié)商解除無(wú)效？ 2.員工是否有權(quán)撤銷(xiāo)解除協(xié)議？ 案例解析： 1.首先看《勞動(dòng)合同法》第四十二條“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：…… (四)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；其次看《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》第五條“用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動(dòng)或者聘用合同?！?根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ返谑畻l；通過(guò)我們檢索的法律法規(guī)中發(fā)現(xiàn)，雙方的解除協(xié)議并未違反前述強(qiáng)制性規(guī)定，而本案中，除員工舉證證明有欺詐、脅迫或乘人之危的情形外，我們不予推定。 2.如果符合重大誤解及顯失公平的情形，員工可以向人民法院訴請(qǐng)撤銷(xiāo)該解除協(xié)議。顯失公平的認(rèn)定需要兩個(gè)要件：1.顯失公平的結(jié)果；2.顯失公平的結(jié)果由一方利用優(yōu)勢(shì)或?qū)Ψ經(jīng)]有經(jīng)驗(yàn)導(dǎo)致。本案中，雖然員工懷孕后解除會(huì)影響其本人生育費(fèi)用和津貼的領(lǐng)取，但是，是否構(gòu)成顯失公平的結(jié)果也有待商榷；更何況，該結(jié)果的發(fā)生并不是用人單位的利用其優(yōu)勢(shì)地位或員工沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)造成的。因此，本案情況更不能構(gòu)成顯失公平。本案雖然在解除勞動(dòng)合同時(shí)，小張?zhí)幱趹言械臓顟B(tài)，但是，基于雙方簽訂的協(xié)商解除協(xié)議為雙方真實(shí)意思表示，沒(méi)有無(wú)效或者可以撤銷(xiāo)的法定情形，則協(xié)議有效。小張的仲裁請(qǐng)求不應(yīng)得到支持。 案例四：計(jì)件工資主張加班費(fèi)要滿(mǎn)足“雙超”原則 某玩具加工廠(chǎng)最近接到一批訂單，要求在半年內(nèi)交貨。按照之前的經(jīng)驗(yàn)，車(chē)間主任規(guī)定，每人 每天8小時(shí)工作時(shí)間內(nèi)必須完成120只小熊貓的縫制。小朱和小莫都是車(chē)間工人，工資實(shí)行計(jì)件制。小朱手腳麻利，總能超額完成工作量，而且經(jīng)常下班后繼續(xù)工 作。小莫有點(diǎn)懶散，僅能完成每天的工作量。小莫看到小朱8小時(shí)之外經(jīng)常留下來(lái)加班能拿不少加班費(fèi)，于是想了個(gè)辦法，每天8小時(shí)上班期間更加磨磨蹭蹭，同事 一般都能完成的工作任務(wù)，而小莫只完成2/3，剩下的1/3留在8小時(shí)下班之后再做。一個(gè)月之后發(fā)工資時(shí)，小朱算了算，后半個(gè)月根本就沒(méi)有加班費(fèi)，而小莫一分加班費(fèi)都 沒(méi)有拿到。小莫非常不滿(mǎn)，認(rèn)為根據(jù)勞動(dòng)法規(guī)定，延長(zhǎng)工作時(shí)間的，企業(yè)應(yīng)該支付150%的加班費(fèi)，加工廠(chǎng)明顯違反了法律規(guī)定。 案例解析: 按照《工資支付暫行規(guī)定》，實(shí)行計(jì)件工資制的勞動(dòng)者，在完成計(jì)件定額任務(wù)后，由用人單位安排延長(zhǎng)工作時(shí)間的，應(yīng)根據(jù)這個(gè)原則分別按照不低于其本人法定工作時(shí)間計(jì)件單價(jià)的150%、200%、300%支付。可見(jiàn)，計(jì)件工資加班費(fèi)的計(jì)發(fā)必須同時(shí)滿(mǎn)足兩個(gè)前提條件，即在數(shù)量上，必須超過(guò)計(jì)件定額后的工作量；在時(shí)間上，必須超過(guò)8小時(shí)工作時(shí)間。 這“雙超”原則是計(jì)發(fā)計(jì)件工資加班費(fèi)的前提條件，缺一不可。也就是說(shuō)，部分工作效率低的勞動(dòng)者在標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間內(nèi)沒(méi)有完成勞動(dòng)定額，需要延長(zhǎng)工作時(shí)間來(lái)完成，雖然工作時(shí)間超過(guò)標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定存在加班并支付加班工資；部分工作效率高的勞動(dòng)者在標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間內(nèi)超額完成勞動(dòng)定額的，該超額完成的勞動(dòng)產(chǎn)出應(yīng)當(dāng)按正常的計(jì)件工資單價(jià)支付勞動(dòng)報(bào)酬，而不能請(qǐng)求額外的勞動(dòng)報(bào)酬。只有完成勞動(dòng)定額標(biāo)準(zhǔn)后，勞動(dòng)者繼續(xù)工作的，在標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間以外完成的勞動(dòng)產(chǎn)出才應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的加班認(rèn)定，并支付相應(yīng)的加班工資。小莫為了獲取加班費(fèi)，故意拖拉工作，將工作任務(wù)積壓到下班之后完成，只滿(mǎn)足了一個(gè)時(shí)間上的條件，沒(méi)有滿(mǎn)足數(shù)量上的條件，當(dāng)然無(wú)法獲得加班費(fèi)。 案例五：違法辭退決定被撤銷(xiāo)，未工作期間工資應(yīng)全額支付 崔某于2008年到本市某公司工作。2010年3月，崔某擔(dān)任該公司下屬單位負(fù)責(zé)人時(shí)，因下屬單位工作人員張某挪用資金被查處，該公司遂作出與崔某解除勞動(dòng)合同的決定，同時(shí)停發(fā)了崔某的工資及福利待遇。崔某不服此決定，于2010年12月申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁。歷經(jīng)兩年多的仲裁、訴訟，上海市第二中級(jí)人民法院于2012年10月作出終審判決，撤銷(xiāo)了該公司對(duì)崔某解除勞動(dòng)合同的決定。但是判決書(shū)生效后，曾多次要求公司安排工作，但該公司以不好安排、不缺人等理由予以推脫，至2014年8月一直未安排工作，也未發(fā)放任何工資待遇，崔某認(rèn)為公司不執(zhí)行法院生效判決，公司應(yīng)當(dāng)賠償自己的損失。2014年9月，崔某向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)提出申請(qǐng)，要求公司繼續(xù)履行合同，補(bǔ)發(fā)2012年10月至2014年8月期間的工資。本案的爭(zhēng)義焦點(diǎn)：違法辭退決定被撤銷(xiāo)，未工作期間的工資應(yīng)當(dāng)支付嗎？ 案例解析： 根據(jù)我國(guó)《違反〈勞動(dòng)法〉有關(guān)勞動(dòng)合同的賠償辦法》規(guī)定：“因用人單位違反規(guī)定或勞動(dòng)合同的約定解除勞動(dòng)合同造成勞動(dòng)者工資收入損失的，按勞動(dòng)者本人應(yīng)得工資收入支付給勞動(dòng)者?！?又根據(jù)《勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于處理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件幾個(gè)問(wèn)題的復(fù)函》（勞辦發(fā)〔1997〕15號(hào)）規(guī)定：“關(guān)于補(bǔ)發(fā)職工工資的時(shí)間問(wèn)題。在處理解除或終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)爭(zhēng)議時(shí)，如果仲裁委員會(huì)的裁決或人民法院的判決撤銷(xiāo)了企業(yè)解除或終止勞動(dòng)合同的決定，企業(yè)應(yīng)從決定解除或終止勞動(dòng)合同之日起補(bǔ)發(fā)職工工資?！逼渲小氨贿`法解除勞動(dòng)合同關(guān)系期間”應(yīng)當(dāng)是指，企業(yè)從決定解除或者終止勞動(dòng)合同之日起到公司解除勞動(dòng)合同行為被撤銷(xiāo)之日止這一段時(shí)間。所以公司應(yīng)按照崔某正常工資水平向其支付2005年4月1日至2015年8月31日待崗期間的工資，考慮到崔某離開(kāi)工作崗位已久，無(wú)法估算崔某的正常工資水平，仲裁委最終裁定公司按照本單位職工年度平均工資標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)發(fā)崔某待崗期間的工資。
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