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未畢業(yè)學生受不受勞動法保護？
2017-06-12 08:00:01
無憂保
新的一周，新的開始，你上周在班級里提問獲得解答了嗎？老班讓我在這里和大家說一下，注意感謝解答人！本周換新的值班牛人了，進班看看吧！現(xiàn)在我們一起來看咱們勤奮班的案例吧~ 親，看完6個案例，請評論回復案例編號（1/2/3/4/5/6）選取你認為最值得學習的案例，我將根據(jù)大家的選擇，整理更多好的問答案例分享哦！你的關注，是牛人解答的動力，也是我搬運的動力！ 案例一：關于優(yōu)化人員結(jié)構(gòu)的問題 最近老板一個勁的要求降低公司人數(shù)，目前公司有136人，可領導要降到120人，但是人數(shù)最多的生產(chǎn)不能動，研發(fā)、營銷要 加人， 其他部門本來人就少，都在一個勁的要人，這個關系如何去平衡~（提問者：chinasnow） 牛人解析： 你好，我目前遇到與你同樣的問題：集團公司考慮大環(huán)境及本公司的情況，老板一句話，要求控制費用，精簡人員。要削減20%。我們的做法：（前提是我們已經(jīng)有部門職責、職位說明書，如果貴司沒有，那么急需要梳理部門職責及崗位職責，明確后你才好進行下面的工作） 1.梳理每個崗位的崗位職責及工作內(nèi)容，分析工作量是否滿負荷，一般他的上級會了解的，我們?nèi)耸虏恳擦私獾?，并看其合同情況，屬于管理還是二三線等等情況 2.按照比例硬性落實，即某個崗位如果取消，他的工作落實誰去做，可以分攤到2個人或1個人身上，一個公司不可能每個崗位每個人都是滿負荷的工作的，所以總是有空間的，就像海綿里的水一樣，擠擠就有了 3.研究落實好之后，上報減員計劃及減員可能帶來的補償金等費用。（優(yōu)先考慮對象：1.處于試用期人員，2.退休返聘人員，補償金等費用會少些） 4.上報公司這個方案，老板同意，那么落實執(zhí)行。逐個談話，該給的給，溝通解決，避免糾紛。（2011班牛人：111148580cherry） 【律師意見】 【回復】企業(yè)如果需要減少人員，需特別注意以下法律規(guī)定，依據(jù)勞動合同法第四十一條的規(guī)定“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員： ?。ㄒ唬┮勒掌髽I(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的； （二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的； ?。ㄈ┢髽I(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的； ?。ㄋ模┢渌騽趧雍贤喠r所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。 裁減人員時，應當優(yōu)先留用下列人員： ?。ㄒ唬┡c本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的； ?。ǘ┡c本單位訂立無固定期限勞動合同的； ?。ㄈ┘彝o其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。 用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。 企業(yè)如果未按照上述程序裁員，可能將增加勞動糾紛風險，很對重大裁員，我們一般建議邀請律師協(xié)調(diào)處理。 （龍凌輝律師提供，僅供參考） 案例二：員工主動辭職，單位是否需要支付經(jīng)濟補償金？ RT，最近公司法務提過這個問題，大致說員工在單位工作了很長時間，做出了貢獻，所以即使員工主動提出辭職，企業(yè)也會有支付員工經(jīng)濟補償金的風險。是這樣嗎？我沒找到相關的法律依據(jù)；如果是，應該怎么規(guī)避？（提問者：莫失v莫忘） 牛人解析： 親、一般情況下，目前還沒有哪個法律的哪一條明確提到關于員工主動提出辭職，公司需要支付經(jīng)濟補償。你們法務說的意思可能是：由于公司違法的原因，導致員工的主動離職，員工可以去申請勞動仲裁要求支付經(jīng)濟補償。就比如出現(xiàn)《勞動合同法》第三十八條的規(guī)定情形，員工就有權(quán)與公司解除勞動關系并要求公司支付經(jīng)濟補償金的； 只說法條可能比較難理解，那咱來舉個簡單的例子，比如：公司強迫員工加班超過勞動法規(guī)定的每月36小時，這個時候員工就完全可以以加班嚴重超時違法勞動法規(guī)定為由，與公司解除勞動關系，并可以申請仲裁要求公司支付經(jīng)濟補償。雖然發(fā)生這種事情的機會不太多，但如果真的出現(xiàn)這種情況，公司支付該筆經(jīng)濟補償金的風險還是比較大的。 你如有興趣，可以參考一下本人的總結(jié)小文《云水茶樓—苦惱的人事經(jīng)理》 附：《勞動合同法》第三十八條內(nèi)容 第三十八條 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同： （一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的； （二）未及時足額支付勞動報酬的； （三）未依法為勞動者繳納社會保險費的； （四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的； （五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。 用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。（2012班牛人：云水禪心R） 【律師意見】 【回復】一般如果員工主動辭職，經(jīng)雙方協(xié)商后，公司不需要支付經(jīng)濟補償金的；但是如果員工辭職的原因系由于企業(yè)存在違法行為等，員工有權(quán)要求支付經(jīng)濟補償金的。這種按照實際情況處理。 （龍凌輝律師提供，僅供參考） 案例三：【案例討論】未畢業(yè)學生受不受勞動法保護 小張到2014年7月才畢業(yè)，他于2013年11月開始在一個單位任人事助理，入職后，人力資源部經(jīng)理告訴他還沒畢業(yè)，按在單位實習處理，與小張口頭約定了工資待遇800元/月（低于當?shù)刈畹凸べY水平）。單位也沒有為小張繳納社會保險。單位為小張規(guī)定了詳細的崗位職責，并按崗位職責進行考核。 2014年4月，單位口頭辭退了小張并結(jié)算了工資。隨即，小張便到仲裁，要求單位： 1、按同崗位2500元/月的標準補發(fā)工資。 2、補發(fā)2013年11月至2014年3月期間單位未簽訂勞動合同的雙倍工資。 3、補繳2013年11月至2014年3月期間社會保險。 4、支付雙倍經(jīng)濟補償。 請問：小張的要求能不能得到仲裁支付？如果能獲得支持，單位應支付小張多少錢？如果不能獲得支持，為什么？（出題人：2013秋牛人HRQT） 牛人解析： 如果小張申請仲裁，仲裁基本視為實習關系，不予受理；但企業(yè)對小張實習期按不低于當?shù)刈畹凸べY標準予以補差額。而法院支持雙方事實勞動關系的可能性很大，則小張的主張可獲得支持。 【二種觀點】學校未畢業(yè)的學生（以下簡稱實習生）與用人單位的爭議適用勞動法律法規(guī)調(diào)整，還是適用民法調(diào)整，在業(yè)內(nèi)有著較多的爭議，爭議的實質(zhì)是實習生與用人之間是實習關系還是勞動關系，各地不同的解讀尤其是部分判例背后的支撐更是涇渭分明。 一種觀點認為：實習生在未拿到畢業(yè)證書前與用人單位之間是實習關系，不管與單位簽訂何種協(xié)議或合同，都改變不了實習的性質(zhì)。 另一種觀點認為：本案例中的：工資待遇800元/月、為小張規(guī)定了詳細的崗位職責，并按崗位職責進行考核，具備了勞動關系的核心特征，應視為事實勞動關系。 【案例解析】本案爭議的焦點是實習生是否是勞動者？ 1.勞動者的定義： “勞動者”具體指達到法定年齡，具有勞動能力，以從事某種社會勞動獲得收入為主要生活來源，依據(jù)法律或合同的規(guī)定，在用人單位的管理下從事勞動并獲取勞動報酬的自然人(中外自然人)。合法的勞動者必須具備一定的條件并取得勞動權(quán)利能力和勞動行為能力； 勞動權(quán)利能力：勞動者的勞動權(quán)利能力是指勞動者根據(jù)勞動法的規(guī)定，能夠享有有勞動的權(quán)利和承擔勞動義務的能力。是勞動者作為勞動法律關系主體必須具備的前提條件之一。 勞動行為能力：符合“法定勞動年齡”和具有“勞動能力” 從此定義，學生的實習只是其學業(yè)的一部分，實習的內(nèi)容圍繞其專業(yè)內(nèi)容或為畢業(yè)論文作準備，實習所取得的津貼或補貼并非其作為學生的支出來源。在中國的實際中，學習的任務就是學業(yè)或為了完成學業(yè)所做的輔助工作，學生的生活來源是來自家庭為主的支撐，學業(yè)完成是以取得畢業(yè)證書為標記。 從法律的立法本意來講，實習生并非傳統(tǒng)意義上的勞動者。把實習生作為勞動者既脫離了中國的實際，也會使學生的實習脫離了服務學術的根本目的，帶有功利色彩。 2.相關法律的解讀 關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見 （勞部發(fā)[1995]309號） 第十二條：在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視為就業(yè)，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。 結(jié)論：對未取得畢業(yè)證書的學生在企業(yè)的行為，不管其名稱如何稱謂，一律視為實習關系。 【風險提示】企業(yè)在使用各類未取得畢業(yè)證書的學生時，建議注意以下幾點： 1.與實習生簽訂書面實習協(xié)議 2.協(xié)議中應約定實習補貼或津貼（不要寫工資），并不得低于當?shù)刈畹凸べY標準 3.給實習生繳納雇主責任險防范工傷風險 4.協(xié)議中明確雙方的權(quán)利、義務（2013秋牛人：時風） 案例四：員工違反法律，公司與其解除勞動合同需什么手續(xù)？ 公司有名員工違法，目前還不確定是否已被正式追究刑事責任。公司已與其解除勞動合同，并結(jié)清薪資。 查詢過勞動合同法，該情況屬于員工過失，企業(yè)可單方面與其解除勞動合同，并且不需要支付賠償金。 但企業(yè)是否需要告知該員工或其家屬，在公司檔案里需要留存哪些文檔，才可以避免法律糾紛呢？另外有什么時間節(jié)點需要注意嗎？ 還請各位牛人指教。（提問者：sophie123） 牛人解析： 員工違法可以報案，是否構(gòu)成刑事案件由派出所認定。公司通過派出所報案材料證明員工違法事實，公司可以按過失性辭退， 根據(jù)《勞動合同法》第39條規(guī)定： （1）在試用期間被證明不符合錄用條件的； （2）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的； （3）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位的利益造成重大損害的； （4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； （5）因本法第二十六條第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； （6）被依法追究刑事責任的。 所以如果不能認定是否被追究刑事責任的，可以按第二款規(guī)定來辭退員工。 但企業(yè)規(guī)章制度生效條件有三： 1、經(jīng)過平等協(xié)商民主程序制定； 2、內(nèi)容合法； 3、已向勞動者公示或者告知勞動者。 如果滿足，則可以根據(jù)違紀材料（派出所報案記錄等），通知工會與員工解除勞動關系，且不用支付經(jīng)濟補償金。但需要給員工發(fā)放書面的解除勞動關系通知書，時間順序是收集相關材料報案，然后將員工違法事實報單位工會后，通知員工本人因違法被開除并限期辦理交接手續(xù)。公司留存的材料就是能證明員工違法的證據(jù)（書面、錄音等）（2013秋牛人：千與千尋333） 【律師意見】 【回復】根據(jù)《勞動合同法》第39條規(guī)定勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同： ?。?）在試用期間被證明不符合錄用條件的； ?。?）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的； ?。?）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位的利益造成重大損害的； （4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； ?。?）因本法第二十六條第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； （6）被依法追究刑事責任的。 現(xiàn)貴公司員工雖然違法，但是是否追究刑事責任暫不確定，因此貴公司立即解除合同的做法欠妥，如其違法行為并未構(gòu)成犯罪，那么除非存在上述法律規(guī)定的情形，貴公司解除勞動合同的行為違法的。 建議：1、到******機關確認該員工的相關情況，2、將解除合同的情況告知工會，3、向員工發(fā)送書面解除合同通知書，通知書中說明解除原因。 （龍凌輝律師提供，僅供參考） 案例五：如何確定中老年員工的培訓需求，以激發(fā)他們的工作積極性？ 原來是報紙發(fā)行企業(yè)，后來融資轉(zhuǎn)型為物流公司，但員工年齡普遍偏大且學歷偏低（多數(shù)為初中）。對于他們的培訓需求如何調(diào)研及確定感到難度很大。求各位大神指點~（提問者：考拉徐） 牛人解析： 員工需求我們一般都是結(jié)合公司業(yè)務、員工崗位內(nèi)容、職責、員工個人知識結(jié)構(gòu)等來分析的。辨別培訓需求的真假，一般簡單分為以下兩種情況： 1、 天馬行空，任意填寫。 之前任職的單位是國內(nèi)私企50強，在人事方面相當專業(yè)，每年都會有員工培訓需求調(diào)查表，對于明顯鬧著玩的培訓內(nèi)容，HR專員肯定會馬上卡掉。 2、 模糊不定，邊緣徘徊。 對于一些跟提升員工素質(zhì)有關的需求，也要慎重對待，有的乍一看好像跟提升員工素質(zhì)或者提升業(yè)績沒有關系，仔細一分析還是有的；有的看上去好像關系很大，但是又不是最緊要的需求；正如題中所說的，已經(jīng)熟悉的內(nèi)容可還想繼續(xù)深入學習，在這點上如果員工目前的現(xiàn)狀已經(jīng)能游刃有余的應付相關工作，這個需求我們就可以暫時不考慮從。 3、 主管查看，再次審核。 有的員工可能是以自己的興趣為出發(fā)點，可是或許跟工作的關系不大，但是HR又不能很好的辨別時，就要總結(jié)出此類需求所占比重，統(tǒng)計出來的結(jié)果提交各部門主管再次審核；傾聽部門主管的意見和看法； 4、 統(tǒng)計整理，提交審批。 收集好調(diào)查問卷的信息后，最終結(jié)果上報到人事部門，最終綜合評定。這項工作需要結(jié)合企業(yè)實際情況進行分析，要整理出部門培訓需求、公司培訓需求、普通員工培訓需求、中層培訓需求、高層培訓需求等等，最終的結(jié)果要提交總經(jīng)理進行審核。（2013秋牛人：小小安） 案例六：年度體檢中檢查出10余年前已經(jīng)患職業(yè)病的員工該如何處理 今年在公司的年度體檢中，一車間員工被查出可能有職業(yè)?。▔m肺）。后經(jīng)與該員工溝通了解，其承認是在10余前工作中已經(jīng)患塵肺病。請問： 1、是否可以繼續(xù)聘用該員工？ 2、繼續(xù)聘用與否的法律風險是什么？ 3、聘用與否如何有效避險？ 4、與本案例相關的注意事項是什么？ 請各位牛人、律師、卡友們支招，在下先謝謝了。如果有實際處理方案提供更好，謝謝（提問者：李尚網(wǎng)來） 牛人解析： 《中華人民共和國職業(yè)病防治法》規(guī)定的職業(yè)病，必須具備四個條件：①、患病主體是企業(yè)、事業(yè)單位或個體經(jīng)濟組織的勞動者；②、必須是在從事職業(yè)活動的過程中產(chǎn)生的；③、必須是因接觸粉塵、放射性物質(zhì)和其他有毒、有害物質(zhì)等職業(yè)病危害因素引起的；④、必須是國家公布的職業(yè)病分類和目錄所列的職業(yè)病。 根據(jù)上述的條件，建議： 1、上報相關部門，依據(jù)相關法規(guī)發(fā)現(xiàn)疑似職業(yè)病應當向當?shù)氐男l(wèi)生行政部門報告，并且到有資質(zhì)的醫(yī)療部門進行診斷，如果確診的，還應上報勞動保障部門。 2、排除公司有可能承擔風險的因素，確定你公司現(xiàn)在員工工作的崗位環(huán)境是否符合國家職業(yè)衛(wèi)生標準，是否存在職業(yè)病危害因素。 3、是否聘用，應該等結(jié)果確定后在，不建議公司自行處理，最好有勞動保障部門或醫(yī)療鑒定機構(gòu)參與，避免產(chǎn)生糾紛和風險。 職業(yè)病防治法 第二條 本法所稱職業(yè)病，是指企業(yè)、事業(yè)單位和個體經(jīng)濟組織等用人單位的勞動者在職業(yè)活動中，因接觸粉塵、放射性物質(zhì)和其他有毒、有害因素而引起的疾病。 第五十一條 用人單位和醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)發(fā)現(xiàn)職業(yè)病病人或者疑似職業(yè)病病人時，應當及時向所在地衛(wèi)生行政部門和安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門報告。確診為職業(yè)病的，用人單位還應當向所在地勞動保障行政部門報告。接到報告的部門應當依法作出處理。 第五十六條 醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)發(fā)現(xiàn)疑似職業(yè)病病人時，應當告知勞動者本人并及時通知用人單位。用人單位應當及時安排對疑似職業(yè)病病人進行診斷；在疑似職業(yè)病病人診斷或者醫(yī)學觀察期間，不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。疑似職業(yè)病病人在診斷、醫(yī)學觀察期間的費用，由用人單位承擔。 第六十二條 用人單位已經(jīng)不存在或者無法確認勞動關系的職業(yè)病病人，可以向地方人民政府民政部門申請醫(yī)療救助和生活等方面的救助。 第八十七條 本法下列用語的含義：職業(yè)病危害，是指對從事職業(yè)活動的勞動者可能導致職業(yè)病的各種危害。職業(yè)病危害因素包括：職業(yè)活動中存在的各種有害的化學、物理、生物因素以及在作業(yè)過程中產(chǎn)生的其他職業(yè)有害因素。（2013秋牛人：夏榆） 【律師意見】 【回復】 1、依據(jù)勞動合同法第四十二條的規(guī)定”勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同： ?。ㄒ唬氖陆佑|職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的”；現(xiàn)員工可能存在職業(yè)病，不建議現(xiàn)在解除合同，但是先安排做一些輕松的工作或者安排其治療。 2、向當?shù)叵嚓P部門申請職業(yè)病診斷，； 3、排除公司有可能承擔風險的因素，確定你公司現(xiàn)在員工工作的崗位環(huán)境是否符合國家職業(yè)衛(wèi)生標準，是否存在職業(yè)病危害因素。 （以上意見僅供參考）（龍凌輝律師提供，僅供參考） 注：以上案例均來自于三茅勤奮班 我不是生產(chǎn)案例的，我只是大自然的搬運工！ 請每一位HR同學愛護大自然，愛護三茅給予我們的學習環(huán)境，將好的內(nèi)容主動擴散傳播出去，讓更多人從這里獲得學習和收獲。 我，能做到，你也可以做到的，加油吧！ 更多精彩問答案例，勤奮班有問必答每天都在產(chǎn)生著！ 班級直通車：http://www.hrloo.com/class/qinfen/myclass 更新日期 案例主題 討論入口 2014.05.12 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