無(wú)憂保社保案例早報(bào)：鄭小鳳于2001年3月17日到無(wú)錫新偉公司工作，2012年4月18日年滿50周歲，達(dá)到法定退休年齡后，仍繼續(xù)在公司工作，在職期間未參加社會(huì)保險(xiǎn)。

　　2016年6月，公司以口頭方式辭退鄭小鳳，通知其于2016年7月1日前離職。

　　鄭小鳳認(rèn)為其與2016年6月與公司解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)在公司已連續(xù)工作滿15年，公司未繳社保，導(dǎo)致其無(wú)法領(lǐng)取退休金，公司應(yīng)賠償養(yǎng)老保險(xiǎn)等社保待遇損失50萬(wàn)元及支付違法解除勞動(dòng)關(guān)系的賠償金15萬(wàn)元。

　　案件經(jīng)過(guò)仲裁、訴訟。

　　【一審判決】

　　一審法院認(rèn)為，雙方的核心爭(zhēng)議焦點(diǎn)是勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡是否與用人單位終止勞動(dòng)關(guān)系。

　　《勞動(dòng)合同法》第四十四條第（六）項(xiàng)規(guī)定，勞動(dòng)合同終止包括法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》是國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)，第二十條規(guī)定，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。

　　因此，鄭小鳳于2012年4月18日達(dá)到法定退休年齡時(shí)，其與公司的勞動(dòng)關(guān)系終止，鄭小鳳主張未依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，勞動(dòng)關(guān)系延續(xù)，不予采納。

　　用人單位有為職工繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)的義務(wù)，勞動(dòng)者達(dá)到退休年齡的，用人單位未依法為其繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)，且社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦，導(dǎo)致其無(wú)法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，用人單位應(yīng)當(dāng)賠償損失。

　　至鄭小鳳達(dá)到退休年齡之日，公司應(yīng)繳費(fèi)而未繳費(fèi)年限約為11年，鄭小鳳在達(dá)到退休年齡時(shí)不符合按月領(lǐng)取養(yǎng)老金的條件，法院按照當(dāng)時(shí)每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月當(dāng)?shù)厣弦荒甓嚷毠ぴ缕骄べY標(biāo)準(zhǔn)一次性核算養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失賠償金額。經(jīng)查，2011年度職工月平均工資是3920元，則相應(yīng)賠償金額為43120元。

　　因雙方的勞動(dòng)關(guān)系系鄭小鳳達(dá)到法定退休年齡而終止。鄭小鳳主張公司違法解除勞動(dòng)合同沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，其主張賠償金不予支持。

　　據(jù)此，一審法院判決公司賠償鄭小鳳養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失43120元。

　　【員工上訴】

　　鄭小鳳不服，提起上訴，認(rèn)為其與公司在2012年4月18日至2016年6月31日期間為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，而不是勞務(wù)關(guān)系，其與2016年6月與公司解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)在公司已連續(xù)工作滿15年，公司一直未為其繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)按月向其支付養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，故要求公司按月向其支付養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，醫(yī)療保險(xiǎn)待遇參照法律規(guī)定執(zhí)行，或者公司一次性賠償養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)待遇的損失50萬(wàn)元。

　　【二審判決】

　　二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案二審爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一、鄭小鳳達(dá)到法定退休年齡后繼續(xù)在公司工作，其與公司之間是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系；二、公司未為鄭小鳳繳納社會(huì)保險(xiǎn)，公司應(yīng)否賠償鄭小鳳社保待遇損失；

　　本院認(rèn)為，關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)一，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十四條規(guī)定，勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動(dòng)合同終止?！吨腥A人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。因此，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡或者勞動(dòng)者雖未達(dá)到法定退休年齡，但已經(jīng)開(kāi)始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，兩種情形發(fā)生其中之一的，勞動(dòng)關(guān)系均應(yīng)依法終止。

　　鄭小鳳于2012年4月18日達(dá)到法定退休年齡時(shí)，其與公司的勞動(dòng)關(guān)系終止。自2012年5月起，鄭小鳳與公司之間系勞務(wù)關(guān)系。

　　關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)二，勞動(dòng)者超過(guò)法定退休年齡請(qǐng)求用人單位賠償養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失，且經(jīng)社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)審核確實(shí)不能補(bǔ)繳或者繼續(xù)繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)的，自該用人單位依法應(yīng)當(dāng)為勞動(dòng)者辦理社會(huì)保險(xiǎn)之日起，如果勞動(dòng)者在用人單位連續(xù)工作未滿十五年，用人單位應(yīng)按照每一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月當(dāng)?shù)厣弦荒甓嚷毠ぴ缕骄べY標(biāo)準(zhǔn)一次性支付勞動(dòng)者養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇賠償。

　　本案中，至鄭小鳳達(dá)到法定退休年齡時(shí)，公司應(yīng)繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)而未繳費(fèi)年限約為11年，公司應(yīng)當(dāng)按照每一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月當(dāng)?shù)厣弦荒甓嚷毠ぴ缕骄べY標(biāo)準(zhǔn)一次性支付鄭小鳳養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇賠償，一審法院照此標(biāo)準(zhǔn)核算鄭小鳳的養(yǎng)老保險(xiǎn)金損失為43120元并無(wú)不當(dāng)。

　　綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。

　　二審判決如下：駁回上訴，維持原判。

　　【申請(qǐng)?jiān)賹彙?/strong>

　　鄭小鳳申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，我與公司在2001年3月17日至2016年6月31日期間均為勞動(dòng)關(guān)系，原判認(rèn)定2012年4月18日之后雙方屬于勞務(wù)關(guān)系錯(cuò)誤，我在公司已連續(xù)工作滿十五年，公司一直未為其繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)按月支付養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇；

　　【高院裁定】

　　江蘇高院經(jīng)審查認(rèn)為，關(guān)于2012年4月18日之后，鄭小鳳與公司之間是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的問(wèn)題，根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。鄭小鳳于2012年4月18日達(dá)到法定退休年齡，與公司的勞動(dòng)關(guān)系終止。原判認(rèn)定自2012年5月起，鄭小鳳與公司之間不再構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，并無(wú)不當(dāng)。鄭小鳳申請(qǐng)?jiān)賹徴J(rèn)為其達(dá)到法定退休年齡后與公司依舊構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，于法無(wú)據(jù)，本院不予采納。

　　關(guān)于公司向鄭小鳳支付養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，因鄭小鳳達(dá)到法定退休年齡時(shí)，公司應(yīng)為其繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)而未繳費(fèi)年限約為十一年，未滿十五年，故公司應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)?shù)厣弦荒甓嚷毠ぴ缕骄べY每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)，一次性支付鄭小鳳養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇賠償。原一、二審查明宜興市2011年度職工月平均工資是3920元，據(jù)此判決公司向鄭小鳳賠償養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的金額為3920元/月×11個(gè)月=43120元，并無(wú)不當(dāng)。鄭小鳳申請(qǐng)?jiān)賹徴J(rèn)為公司應(yīng)當(dāng)按月支付養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，于法無(wú)據(jù)，本院不予采納。

　　2017年11月2日，江蘇高院做出裁定：駁回鄭小鳳的再審申請(qǐng)。

　　案號(hào)：（2017）蘇民申1722號(hào)

　　【實(shí)務(wù)評(píng)析】

　　這個(gè)案例中涉及到了實(shí)務(wù)中三個(gè)典型疑難問(wèn)題，下面做簡(jiǎn)要分析。

　　一、勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，勞動(dòng)合同能否終止？

　　有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要?jiǎng)趧?dòng)者尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，就算是達(dá)到了法定退休年齡，其與用人單位的勞動(dòng)合同也不能終止。

　　這種觀點(diǎn)認(rèn)為《勞動(dòng)合同法》第四十四條規(guī)定， “有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止：（二）勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的”，無(wú)視《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》作出的“勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止”的補(bǔ)充規(guī)定。

　　該觀點(diǎn)雖然在理論上尚有探討的空間，但在實(shí)施條例生效實(shí)施的情況下置之不理不予適用是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

　　本案中三級(jí)法院均依據(jù)實(shí)施條例的規(guī)定，認(rèn)為勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。這也是目前司法實(shí)踐中的主流觀點(diǎn)。

　　二、勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，繼續(xù)用工建立何種關(guān)系？

　　這也是實(shí)務(wù)中一個(gè)疑難問(wèn)題，目前司法實(shí)踐中有三種觀點(diǎn)，一是建立勞務(wù)關(guān)系，二是建立勞動(dòng)關(guān)系，三是建立特殊勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)法庫(kù)公眾號(hào)已經(jīng)發(fā)布過(guò)不少涉及這問(wèn)題的分析文章，在此不再贅述。

　　本案中江蘇高院采納的是勞務(wù)關(guān)系的觀點(diǎn)，高院意見(jiàn)如下：

　　“鄭小鳳于2012年4月18日達(dá)到法定退休年齡，與公司的勞動(dòng)關(guān)系終止。原判認(rèn)定自2012年5月起，鄭小鳳與公司之間不再構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，并無(wú)不當(dāng)。鄭小鳳申請(qǐng)?jiān)賹徴J(rèn)為其達(dá)到法定退休年齡后與公司依舊構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，于法無(wú)據(jù)，本院不予采納?！?/p>

　　三、公司未參加養(yǎng)老保險(xiǎn)，導(dǎo)致勞動(dòng)者養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失該如何賠償？

　　這真是一個(gè)千古難題，縱觀全國(guó)各地，似乎尚無(wú)完美的解決方案。

　　《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定，勞動(dòng)者以用人單位未為其辦理社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)，且社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦導(dǎo)致其無(wú)法享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭(zhēng)議的，人民法院應(yīng)予受理。

　　按照最高法院的意見(jiàn)，勞動(dòng)者主張養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失的，需具備兩個(gè)條件:

　　一是用人單位未辦理社保手續(xù)。如果用人單位辦了社保手續(xù)僅僅是未足額繳費(fèi)或存在欠繳，是不符合條件的；

　　二是社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦。實(shí)務(wù)中法院基本上都會(huì)要求勞動(dòng)者提供社保機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦的證據(jù)，而社保機(jī)構(gòu)往往不出具這樣的證明，結(jié)果你懂的......

　　注意，就算是符合了上述兩個(gè)條件也僅僅是獲得了法院受理的資格而已，法院該判多少損失，司法解釋可沒(méi)做任何規(guī)定。

　　可以這么說(shuō)，沒(méi)有一個(gè)裁判者能夠算出一個(gè)未繳社保的勞動(dòng)者的養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失到底是多少。那怎么辦？

　　目前司法實(shí)踐有三種做法：

　　一是找個(gè)理由駁回勞動(dòng)者的訴求，沒(méi)辦法，法官也不知道怎么算這個(gè)損失啊。我看廣東法院基本上都是駁回：（

　　二是法院委托社保部門(mén)進(jìn)行核算，再根據(jù)社保部門(mén)算出的數(shù)額予以判決，但這樣的案例極少；

　　三是按照社平工資的一定倍數(shù)判決養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失。

　　本案中江蘇高院裁定按照按照當(dāng)?shù)厣弦荒甓嚷毠ぴ缕骄べY每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)，一次性支付勞動(dòng)者養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇賠償，該賠償方法實(shí)際上并無(wú)法律依據(jù)，也無(wú)任何科學(xué)性可言，僅僅是江蘇高院的一個(gè)指導(dǎo)意見(jiàn)，但不失為一種權(quán)宜之法，總比其它地區(qū)的法院駁回勞動(dòng)者的請(qǐng)求更好吧.

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