【中國社保網(wǎng) 社會保障法案例】1999年2月1日，經(jīng)工商局批準，B公司正式成立。曹某被該企業(yè)聘用為部門經(jīng)理，雙方于2月15日簽訂了一年期的勞動合同。合同約定，曹某的年薪為3.6萬元。鑒于企業(yè)在創(chuàng)業(yè)階段，經(jīng)營艱難，故企業(yè)以高工資一并涵蓋國家規(guī)定的各類補助、住房基金、養(yǎng)老保險費、交通補助、工作午餐補助等。職工白行辦理商業(yè)養(yǎng)老保險，企業(yè)不再負擔為職：[辦理養(yǎng)老保險的費用。曹某對此未表示異議。1999年7月15日，曹某提前一個月向B公司提出解除勞動合同，8月15日，雙方協(xié)商一致解除了勞動合同。事后，曹某得知還應辦理養(yǎng)老保險基金轉(zhuǎn)移手續(xù)，遂向B公司人事部詢問。人事部經(jīng)理稱，雙方在簽訂勞動合同時已明確約定，工資已包含了養(yǎng)老保險費，由曹某自己負責辦理商業(yè)養(yǎng)老保險，企業(yè)不再負擔養(yǎng)老保險費用，故曹某的要求不合理。曹某遂向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申訴，要求B公司按規(guī)定補繳6個月的養(yǎng)老保險費。

【爭議焦點】 本案中涉及的問題是：用人單位和職工能否約定不參加職工社會保險，這種約定的不利后果由誰來承擔。

【相關法律條文】社會保險法第十條、第二十三條、第三十三條、第四十四條、第五十三條;勞動法第七十二條。

【評析】 勞動領域?qū)儆谏鐣ǚ懂?，不完全適用當事人自由協(xié)商原則?？紤]到勞動領域中用人單位和勞動者之間并不完全平等，用人單位利用經(jīng)濟上的優(yōu)勢往往占有主導地位，同時用人單位和勞動者之間又有很大的協(xié)商空間，因此國家對勞動關系作了一定的介入，通過法律、法規(guī)明確規(guī)定一些勞動基準，如工作時間、休息休假、最低工資等。這些勞動基準是最低要求，但是強制性標準，用人單位必須履行。用人單位為其職工參加社會保險，繳納社會保險費，是對用人單位的基本要求，也屬于這類強制性規(guī)定。社會保險法第十條、第二十三條、第三十三條、第四十四條、第五十三條分別規(guī)定了用人單位應當繳納基本養(yǎng)老保險費、基本醫(yī)療保險費、工傷保險費、失業(yè)保險費和生育保險費。勞動法第七十二條規(guī)定：“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。”因此，職工社會保險不同于自由投保的商業(yè)保險，是法定的強制性保險，用人單位和職工都有參加職工社會保險的法定義務，必須無條件參加，依法繳納社會保險費。按照一般法理，當事人約定不得違反強制性規(guī)定，一旦違反，約定無效。因此，用人單位和職工之間關于不參加社會保險的約定，與社會保險法、勞動法等法律、法規(guī)的強制性規(guī)定相抵觸，屬于無效約定，用人單位和職工應當依法參加社會保險。在本案中，根據(jù)勞動法的規(guī)定涉及用人單位與職工約定或者雙方認可不參加職工社會保險的問題，這樣的約定是無效的。在社會保險法正式旅行之后，這樣的約定仍是無效的。

約定無效的法律后果是什么?由于用人單位和職工關于不參加職工社會保險的約定屬于違反法律強制性規(guī)定，自始無效，因此該約定并不能成為在職工反悔時，用人單位不參加社會保險的抗辯理由。換言之，即使該約定是職工真實意思的表示，職工事后仍可反悔，其要求用人單位為其辦理社會保險手續(xù)的請求仍能得到法律的支持。用人單位不得以職工同意不參加社會保險為由，主張不參加社會保險。這是從約定自始無效所得出的結論。同時，考慮到用人單位在勞動關系中處于主導地位，盡管在有關不參加社會保險的約定中，職工也有過錯，但不追究職工的法律責任，相應不利后果由用人單位承擔。這與簽訂書面勞動合同的情形是類似的，勞動合同法規(guī)定了不簽訂書面勞動合同，相應不利后果由用人單位承擔。通過這樣的制度安排，與用人單位在勞動關系中所處優(yōu)勢地位相適應，強化用人單位的法制意識，更好地發(fā)揮用人單位在勞動法制中的積極作用，從根本上推動勞動領域法律、法規(guī)的貫徹落實，促進和諧勞動關系的建立。

另外，實踐中職工不愿意參加社會保險的情形時有發(fā)生，這是由多種原因?qū)е碌?，需要有關行政部門深入研究、積極穩(wěn)妥地采取措施加以解決。

一方面，職工主觀認識不到位導致不愿意參保，有的認為自已還年輕，離養(yǎng)老還遠著，生病的可能性也不大，因此以后再參加社會保險;有的認為，自己的工資本來很低了，而即將面臨著結婚、買房、生子等需要大筆花費的人生大事，因此顧不上參加社會保險。對于這些認識，需要通過宣傳社會保險，讓職工了解越早參加社會保險收益越大的道理。另外，需要通過提高工資、適當降低社會保險費負擔等措施來解決。

另一方面，是由社會保險制度的吸引力有限導致的。目前社會保險費負擔較重，影響了職工的當期工資收入，同時社會保險待遇的計算很復雜，待遇水平也是含含糊糊，因此減弱了社會保險的吸引力。