北京7.21暴雨后，不少車主的車輛因雨中涉水導(dǎo)致發(fā)動機損壞，在向保險公司主張依據(jù)車損險進行賠付時，卻因沒有投保涉水險而遭拒賠，從而引發(fā)了社會廣泛爭議和關(guān)注。

目前通用的幾款車損險合同條款，均將暴雨導(dǎo)致的車輛損失列為賠償范圍；但同時在免責條款中規(guī)定因發(fā)動機進水導(dǎo)致的損失屬于除外責任。因此，在判斷保險公司拒賠是否具有合法依據(jù)時，考量保險合同中的上述免責條款是否具備法律效力起著至關(guān)重要的作用。

一、保險合同中格式免責條款的效力認定

（一）合同法關(guān)于格式免責條款效力的規(guī)定

《合同法》第39條第2款規(guī)定：格式條款是當事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。目前保險實務(wù)中，保險合同內(nèi)容主要由保險人預(yù)先擬定，投保人不能隨意修改及變更，因此實務(wù)中的保險合同多系典型的格式條款。

《合同法》第39條第1款規(guī)定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

對于格式條款的效力，《合同法》第40條還有一條規(guī)定：提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。就該條表述來理解，提供格式條款一方不得在格式合同的免責條款中有免除其責任、加重對方責任或者排除對方主要權(quán)利的內(nèi)容，否則該免責條款無效。

這樣，《合同法》第39條第1款與第40條之間就形成了邏輯上的矛盾：按照合同法第39條第1款的規(guī)定，格式條款提供方對于免除或限制其責任的條款，只要該條款不屬于《合同法》第53條免除造成對方人身傷害或者因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的責任的條款，只要以合理方式提請了對方注意并按照對方要求對該條款進行了說明，該條款即為有效；而按照合同法第40條規(guī)定，提供格式條款的一方不論其是否以合理方式提請了對方注意并按照對方要求對該條款進行了說明，只要格式合同中有免除其責任的免責條款，該免責條款便絕對無效。目前對于這一矛盾，合同法或相關(guān)司法解釋并未作出解釋或修正。

（二）保險法關(guān)于格式免責條款效力的規(guī)定

《保險法》第19條規(guī)定：采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中的下列條款無效：（一）免除保險人依法應(yīng)承擔的義務(wù)或者加重投保人、被保險人責任的；（二）排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權(quán)利的。

上述規(guī)定借鑒了《合同法》40條的立法精神，但在表述上又不盡相同。該條規(guī)定強調(diào)免除保險人“依法應(yīng)承擔”的義務(wù)和排除投保人、被保險人“依法享有”的權(quán)利的條款無效。此處的“依法”應(yīng)理解為依據(jù)保險法或其他法律，有關(guān)該項權(quán)利或義務(wù)的規(guī)定屬于強制性規(guī)范，不能依據(jù)當事人的合意或約定而更改或排除。因此，保險合同中的免責條款，除法定免責條件外，更多是基于特定險種的不同風(fēng)險考量而做出的技術(shù)安排，符合保險原理，具有行業(yè)的特殊性，因此不屬于依法應(yīng)承擔的義務(wù)范疇，不應(yīng)界定為強制無效條款。

同時，《保險法》第17條第2款規(guī)定：對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應(yīng)當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。

該條規(guī)定相比《合同法》第39條的要求更加嚴格，也更有利于對弱勢合同相對方的保護。合同法要求條款提供方采取合理方式提請對方注意，并按照對方要求，對免責條款予以說明。保險法則要求必須采取足以引起投保人注意的提示，且還須主動對免責條款作出明確說明，該說明義務(wù)不以投保人的詢問或要求為前提，而是保險人應(yīng)強制履行的義務(wù)。同時，對于不履行上述提示及明確說明義務(wù)的法律后果，保險法作出了該免責條款不產(chǎn)生法律效力的規(guī)定。

（三）保險合同中格式免責條款的效力認定

保險合同屬于保險這一特殊行業(yè)范疇，同時受《合同法》及《保險法》的調(diào)整。如前文分析，兩部部門法關(guān)于格式免責條款效力的規(guī)定不盡相同。但應(yīng)當考慮的是：合同法屬于一般法，制定實施時間為1999年；保險法屬于特殊法，修訂實施時間為2009年?；谔厥夥▋?yōu)于一般法、后法優(yōu)于前法的法律適用規(guī)則，對保險合同中格式免責條款的效力認定應(yīng)以保險法相關(guān)規(guī)定為依據(jù)。

根據(jù)上文列舉的保險法相關(guān)規(guī)定，對保險合同中格式免責條款的效力認定可依循如下原則：格式合同中免除保險人“依法應(yīng)承擔”義務(wù)或加重投保人、被保險人責任的條款，以及排除投保人、被保險人或者受益人“依法享有”的權(quán)利的條款，屬于絕對無效條款。除該類條款外，基于保險行業(yè)經(jīng)營的特殊需要，而設(shè)定的符合保險原理、具備精算基礎(chǔ)的免責條款，作為格式合同的組成部分，依法有效。對于該類條款，保險人作為格式合同提供方，應(yīng)按照《保險法》第17條規(guī)定，遵循誠實信用原則，對免除或限制其責任的條款予以提示及明確說明，否則該類條款雖屬合法有效條款，但不產(chǎn)生效力。

據(jù)此分析，車損險條款中關(guān)于涉水導(dǎo)致的發(fā)動機損失屬于除外責任的規(guī)定，雖然屬于格式合同中的免責條款，但沒有違反法律的強制性規(guī)范，因而合法有效。但是保險公司能否依據(jù)該免責條款對車輛涉水引致發(fā)動機損失免除賠償責任，則要考量上述免責條款是否產(chǎn)生法律效力，判定的標準即是保險公司有無依法履行提示及明確說明的義務(wù)。

二、保險人提示、說明義務(wù)的法律要求

（一）保險人提示、說明的范圍

保險人的提示、說明義務(wù)作為保險消費者權(quán)益保障的重要方式，一直為我國保險法律、法規(guī)所強調(diào)。2009年新修訂的《保險法》對這一規(guī)則進行了更為嚴格的細化闡釋。比較新舊《保險法》規(guī)定的內(nèi)容可以看出，舊法第18條規(guī)定：保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應(yīng)當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。舊法強調(diào)的說明范圍是“責任免除條款”，而新法第十七規(guī)定的提示說明范圍是“免除保險人責任的條款”，雖然語句順序僅僅是簡單調(diào)整，但語義的內(nèi)涵卻發(fā)生了實質(zhì)變化。舊法規(guī)定只要明確說明“責任免除條款”內(nèi)容就可以了，新法則不僅要明確說明“責任免除條款”內(nèi)容，還把范圍擴大到合同中所有“免除保險人責任的條款”內(nèi)容。而且，在舊法要求明確說明的基礎(chǔ)上，新法還提出了應(yīng)當作出“足以引起投保人注意的提示”這一強制要求。

（二）保險人提示、說明的方式

《保險法》對保險人提示、說明義務(wù)的要求主要包括幾點：一是時間上的要求。應(yīng)在訂立合同時，也就是說提示、說明義務(wù)的履行是保障投保人知情權(quán)的有效手段，對投保人作出是否締約的決定具有重大影響，如果該類提示沒有發(fā)生在訂立合同時，則不符合該條的立法原意。二是提示的載體要求。應(yīng)在投保單、保險單或者其他保險憑證上進行。對于說明，因為可以采取書面或口頭形式，因此沒有進行具體細化要求。三是提示、說明的程度要求。提示應(yīng)達到“足以引起投保人注意”的要求，實踐中通常采用自體加黑放大，或者特別標注等形式；說明則僅提出“明確說明”這一要求，目前實踐中認定方式仍存在一定困難。

（三）保險人提示、說明的舉證規(guī)則

保險人應(yīng)對免除責任的條款作出提示及明確說明是保險法對保險人提出的要求，也是認定該類條款能否產(chǎn)生效力的關(guān)鍵。依據(jù)誰主張誰舉證的原則，保險人應(yīng)對已經(jīng)合理適當履行了提示及明確說明義務(wù)負舉證責任。但由于“足以引起投保人注意”的提示標準及“明確”說明這一寬泛要求一定程度上受判定者的主觀因素所左右，因此實踐中關(guān)于如何證明已履行上述提示說明義務(wù)的舉證要求尚沒有明確定論。

三、保險人提示、說明義務(wù)履行中的主要問題

（一）僅對保險合同中的特定“免責條款”進行提示說明

保險人未作提示或明確說明的，并非所有條款均不產(chǎn)生效力，只有免除保險人責任的條款才發(fā)生該法律后果。目前保險公司提供的格式合同中均設(shè)計了“責任免除條款”，并列舉出詳細的情形。例如重大疾病險中“投保人對被保險人的故意殺害，被保險人故意自傷、故意犯罪、主動吸食或注射毒品，被保險人酒后駕駛，無證駕駛”等免責約定。

但實踐中，格式合同中的很多條款都會對保險責任產(chǎn)生影響，并在實質(zhì)上產(chǎn)生部分或全部免除保險人責任的法律效果。例如：重疾險關(guān)于合同生效日起90天內(nèi)患病不賠的“觀察期”約定、意外險關(guān)于“職業(yè)、工種變更”后不在理賠范圍則拒賠的約定、住院醫(yī)療保險中關(guān)于發(fā)生在“定點醫(yī)院”才承擔保險責任的約定、車險中“免賠額”、“免賠率”、“未報案不能賠付”等約定，都在實質(zhì)上部分或全部免除了保險人的責任，但該類約定，往往散見、隱藏于保險合同條款各處，保險人并沒有列入重點提示的“責任免除”條款項下，因此當發(fā)生責任事故后，保險人拒賠往往會引發(fā)投訴或糾紛。

（二）保險人是否提示到位，足以引起投保人的注意

保險法把“足以引起投保人注意”作為對保險人提示義務(wù)的履行要求，并沒有細化具體的提示方法。但由于“足以引起注意”的考量標準見仁見智，實踐中該條款可操作性較差。保險公司往往符合提示的形式要求，卻無法達到“提示明確有效”的實質(zhì)結(jié)果。

實踐中存在的問題一是僅僅將保險合同條款中“責任免除”部分單獨列出，卻沒有進行特別提示；二是即便通過字體加粗進行提示，內(nèi)容卻僅限于合同中的“責任免除”條款，其他免除保險人責任的約定均未進行提示；三是提示的范圍僅限于保險合同，投保單或其他保險憑證中不僅未作有效提示，還使用了極小字號甚至難以辨識。保險消費者真實了解保險合同內(nèi)容后，不僅引發(fā)退保投訴，而且對保險公司的誠信度提出質(zhì)疑。

（三）何種證據(jù)才能證明保險公司已履行明確說明義務(wù)

保險法要求保險人不僅要對免除責任條款進行提示，還應(yīng)當做出明確說明。合同法司法解釋規(guī)定，提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔舉證責任。

實踐中保險公司往往在投保單上設(shè)計“聲明和授權(quán)”確認欄，聲明內(nèi)容：“本人已認真閱讀并理解產(chǎn)品說明書，對所投保險種條款尤其是保險人責任免除條款、合同解除條款均已了解并同意遵守”。此聲明書證據(jù)力存在一定問題，投保人的聲明只能說明投保人自己閱讀并了解條款，并不代表保險公司已向投保人做出了明確說明，因此難以獲得法院支持。

據(jù)此，有的保險公司改進了聲明內(nèi)容：“由于本人購買保險，保險公司代理人已就該產(chǎn)品的內(nèi)容與本人面談及進行詳細說明，本人已認真閱讀并理解產(chǎn)品說明書及建議書。”依據(jù)該聲明，投保人簽字即表示對保險人的說明行為予以確認，但由于該聲明內(nèi)容同樣是保險公司的格式提示內(nèi)容，通常字號極小，位置亦不顯著，其實質(zhì)是為了免除保險人在保險合同設(shè)立過程中應(yīng)當履行的說明義務(wù)，其本身也是預(yù)先擬定好的格式免責條款，在對該條款進行明確說明之前，該條款本身的法律效力就值得質(zhì)疑。這種以格式條款免除對格式條款的說明義務(wù)的行為，若認可其證據(jù)效力，有違保險法最大誠信原則，也不利于對保險消費者的保護。

四、相關(guān)建議

（一）界定免除責任條款的范圍，對免除責任條款做廣義理解

前文對新舊《保險法》相關(guān)條款內(nèi)容進行了比較，新法第17條強調(diào)“免除保險人責任的條款”，在對舊法語句順序調(diào)整之后，語義的內(nèi)涵發(fā)生了實質(zhì)變化。新法不僅要求提示、說明“責任免除條款”內(nèi)容，而且擴大到所有“免除保險人責任的條款”內(nèi)容，即全部免除、部分免除均應(yīng)包涵。

保險法之所以進行該條規(guī)定，是因為相對于格式條款的提供方而言，投保人往往處于弱勢和被動接受地位，投保人無法設(shè)定、更改合同條款，只有選擇是否締約的權(quán)利。因此，投保人的知情權(quán)關(guān)系到其是否自愿、真實訂立保險合同，而免除保險人責任的條款正是投保人知情權(quán)的重要內(nèi)容，是投保人衡量、判斷的重要標準。基于保險合同冗長復(fù)雜、語言晦澀的特點，保險公司作為格式條款提供方，應(yīng)當盡到完全、適當?shù)奶崾尽⒄f明義務(wù)。即對于免除自身責任的條款，無論是“全部免責”、“部分免責”或是“限制責任”條款，均應(yīng)進行提示并明確說明。

（二）明確“足以引起注意”的認定標準，增強適用的可操作性

保險法要求提示應(yīng)達到足以引起注意的程度，但對于具體的提示方式及判斷標準均沒有明確規(guī)定，這就導(dǎo)致了實踐中投保人不認可保險公司的提示方式，認為保險公司有違誠信從而引起糾紛。

鑒于保險法不僅要求保險人作出提示，還應(yīng)當主動進行明確說明，因此，將保險合同中所有免除保險人責任的條款摘取并匯總于一份提示文件，并圍繞其進行說明，具有可行性。同時，對于足以引起注意的認定，可以設(shè)定具體要求：

1、使用區(qū)別于其他條款的文字、符號、字體標識免除責任條款。

2、針對不同對象采取不同的提示方法，如對于老年人，字號應(yīng)更大才具有提示效果，對于文盲半文盲，則采取口頭宣講提示的方法更為有效。

（三）規(guī)范保險人“明確說明”的內(nèi)容及方式，完善投保人聲明確認的證據(jù)效力

對于“明確說明”的法定要求，實務(wù)中一直存在操作上的困難，現(xiàn)有保險監(jiān)管規(guī)范文件也未作相應(yīng)規(guī)定。參考最高人民法院法研[2000]5號批復(fù)對《保險法》明確說明應(yīng)如何理解問題的答復(fù)：“明確說明”是指保險人在與投保人簽訂保險合同之前或簽訂保險合同之時，對于保險合同中所約定的免責條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應(yīng)當對有關(guān)免責條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其代理人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。

實踐中，可以將明確說明與提示義務(wù)結(jié)合起來作出統(tǒng)一要求：

1、要求保險公司將免除保險人責任的條款摘取并匯總于一份文件。

2、要求保險人主動就上述條款的概念、內(nèi)容、法律后果進行說明；

3、要求保險人根據(jù)說明的方式保留相應(yīng)證據(jù)，如采取口頭形式進行解釋說明，則應(yīng)通過錄音錄像或說明筆錄方式固定證據(jù)，如采取書面方式進行解釋說明，則應(yīng)提供相應(yīng)的說明文件。同時，對于說明文件的內(nèi)容應(yīng)要求語言通俗簡潔，具有高度閱讀性和易解性，便于投保人了解條款的真實含義和法律后果；

4、將投保單中的投保人聲明確認欄轉(zhuǎn)移至該份提示說明文件，并設(shè)計專門的聲明用語：對本頁所載免除或者限制保險人責任的條款，保險人已向本人提示并明確說明，本人已知曉該條款含義，保險人可以根據(jù)本頁條款拒賠，本人特簽字確認。對于該聲明內(nèi)容，應(yīng)當要求投保人親筆抄錄并在每頁簽字，如在此情形下投保人仍草率抄寫簽字，無疑是“躺在權(quán)利上睡覺”，很難對其進行保護。

5、對于保險人已履行提示、說明義務(wù)的舉證責任，不僅要求投保人的抄錄簽字，還應(yīng)當提供相應(yīng)的錄音錄像、說明筆錄、書面解釋文件等具體證明材料。二者兼?zhèn)浞骄哂凶C據(jù)效力。