0571-22931819
王顯勇:養(yǎng)老保險法律問題研究
2016-11-23 08:00:10
無憂保
【導讀】:目前,我國勞動法沒有明確規(guī)定社會保險的民事責任,從而導致勞動爭議仲裁機構或法院在解決勞動者與用人單位之間的社會保險糾紛時處于一個兩難境地。
【摘要】 目前，我國勞動法沒有明確規(guī)定社會保險的民事責任，從而導致勞動爭議仲裁機構或法院在解決勞動者與用人單位之間的社會保險糾紛時處于一個兩難境地。對于社會保險法律關系的性質，理論上主要有行政契約說、公法之債說、行政處分說等觀點，各國或各地區(qū)的制度實踐主要有法定的自動發(fā)生主義、行政確認主義、通知主義、登記繳費主義等制度模式。我國當前實踐中采用登記繳費主義，將勞動者與用人單位之間的社會保險爭議定性為勞動爭議，《社會保險法》或者將來制定的《養(yǎng)老保險條例》應當確立登記繳費主義，實行行政確認的專屬主義、回溯主義以及無法辦理登記時的損害賠償主義，并確立補交規(guī)則、墊付規(guī)則以及用人單位與職工之間社會保險糾紛的解決規(guī)則。
【關鍵詞】 社會保險法律關系，養(yǎng)老保險，勞動爭議，社會保險法
一、典型養(yǎng)老保險糾紛、梳理及問題的提出
（一）典型養(yǎng)老保險糾紛
我國養(yǎng)老保險制度從20世紀80年代發(fā)生，由國家保障制向社會保障制轉變，逐漸由國企改革配套措施轉變?yōu)樯鐣髁x市場經(jīng)濟體制的基本制度。社會保障制是在國家-單位-個人利益日益多元化的條件下，雖然仍然由國家主導著社會保障制度的建構，但構成中國社會的各個組成部分（包括政府、企業(yè)、社團與個人等）卻必須共同分擔社會保障責任，國家通過立法凝聚全民共識來確立社會保障制度，之后通過社會化方式來加以實施，社會保障成為一個獨立于企、事業(yè)單位之外的社會系統(tǒng)。{1}目前我國已經(jīng)出臺了《關于企業(yè)職工養(yǎng)老保險制度改革的決定》（1991年）、《關于深化企業(yè)職工養(yǎng)老保險制度改革的通知》（1995年）、《關于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的決定》（1997年）、《關于完善企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的決定》（2005年）等國務院的規(guī)范性文件，頒布實施了《勞動法》（1994年）、《社會保險費征繳暫行條例》（1999年）、《勞動保障監(jiān)察條例》（2004年）等相關的法律法規(guī)?？梢哉f，我國養(yǎng)老保險法制化建設已經(jīng)取得一定的進展，政策和法律法規(guī)的實施已有一定的成效。當前我國養(yǎng)老保險法制建設正在實施中立法，在立法中實施，總結30年來養(yǎng)老保險法律制度的實施情況，分析其中存在的問題，可以為《社會保險法》、《養(yǎng)老保險條例》以及其他的社會保障立法提供參考借鑒的作用，有助于進一步推動中國社會保障法治建設
正是基于這一目的，筆者通過在中國法院網(wǎng)、北大法寶網(wǎng)、相關期刊案例分析等收集并詳細查閱了兩百多個案例，經(jīng)過歸納總結，通過下圖表1整理了19起典型的關于用人單位與勞動者之間的養(yǎng)老保險糾紛的法院案例，試圖分析其中的問題，進行理論解析，并提出完善相關立法的建議。
（二）對案例的梳理與分析
(1)類型一：勞動者墊付社會保險費糾紛。用人單位與勞動者參加了養(yǎng)老保險，但用人單位沒有依法為勞動者繳納社會保險費，勞動者基于自身利益的考量，自行繳納并墊付了原本應由用人單位繳納的社會保險費，如案例1,2,3,4。該類糾紛勞動者一般是先提起勞動爭議仲裁，對仲裁裁決不服再到法院起訴，但有的法院認為這是一個民事爭議，如案例4中的主審法官認為，原告閆紅輝等四人主張的墊付的養(yǎng)老保險金部分，與單位應繳納的養(yǎng)老保險金部分性質不同，不宜合并審理。四原告可直接向人民法院提起民事訴訟，不需要走仲裁的渠道。這樣當事人的權利可以直接實現(xiàn)，也使案情簡化。法院也認為該案涉及財產(chǎn)爭議的部分，應按財產(chǎn)爭議標的繳納訴訟費用，即將此案視為普通民事訴訟。另外，關于該類案件的時效問題，仲裁機構按照勞動爭議的時效確定，法院有兩種做法：一種是按照普通民事訴訟時效，如案例2;一種是認為沒有時效限制，如案例4中法院認為，因用人單位不繳納社會保險費發(fā)生的爭議，勞動者申請仲裁應不受申訴時效的限制，單位應承擔返還義務。
(2)類型二：用人單位沒有繳納或者漏交社會保險費糾紛。用人單位與勞動者參加了養(yǎng)老保險，但用人單位沒有繳納或者漏交了社會保險費，勞動者自身也沒有繳納社會保險費，如案例5,6,7,8,9110,11。對于該類糾紛的定性，目前實踐中有兩種看法：一種看法認為屬于行政機關的主管事項，不屬于勞動爭議和法院受理范圍，如案例11中上訴人認為應由行政法規(guī)調整不屬于勞動爭議仲裁委員會和法院民事案件受理范圍；一種看法認為屬于勞動爭議，如案例11中二審法院認為，根據(jù)《勞動爭議調解仲裁法》第2條的規(guī)定，賈宏祥因補交養(yǎng)老保險費等方面與保安公司產(chǎn)生勞動爭議，屬于勞動爭議仲裁委員會的受案范圍，保安公司上訴稱本案應由行政法規(guī)調整不屬于勞動爭議仲裁委員會和法院民事案件受理范圍的上訴理由不能成立。另外關于該類案件的時效問題，目前實踐中有三種做法：一種做法是適用仲裁時效，如案例6、9、10中勞動爭議仲裁機構，實踐中有些法院也適用仲裁時效，案例9嚴格按照仲裁時效進行裁決和判決；一種做法是轉致適用民事侵權行為的訴訟時效，認為用人單位未繳納社會保險費已經(jīng)是一種侵權行為，應當適用二年的訴訟時效，如案例6，法院將仲裁時效轉化為民事侵權行為時效，并認為，單位為勞動者繳納社會保險金是其法定義務，不能因為單位長期欠交勞動保險金，職工未提起仲裁申請而免除單位的此項法定義務，而且在職工與單位未解除勞動關系之前，職工與單位并未因此發(fā)生爭議和糾紛，不能簡單地適用60日的仲裁申請時效，而將職工的請求駁回。否則，不利于職工權益的保護和實現(xiàn)；一種做法是認為這是一種行政法上的義務，不存在時效問題，如案例4、6、10。案例4中法院認為，因用人單位不繳納社會保險費發(fā)生的爭議，勞動者申請仲裁應不受申訴時效的限制。
（3）類型三：繳費基數(shù)糾紛。用人單位與勞動者參加了養(yǎng)老保險，用人單位繳納了社會保險費，但是勞動者認為用人單位繳費基數(shù)不正確，如案例12、13、14。對于該類糾紛的定性，目前實踐中有兩種看法：一種看法認為不屬于勞動爭議，而是屬于行政機關的職權范圍，如果對行政機關的決定不服，可以提起行政復議和行政訴訟，如案例12中勞動爭議仲裁機構認為該申請仲裁的事項不屬于勞動仲裁受理范圍，案例13中社保局作出裁決；一種看法認為屬于勞動爭議事項，勞動爭議仲裁機構和法院可以受理并作出裁決。案例14中勞動爭議仲裁機構和法院都受理，并且作出了補交的裁決和判決。
（4）類型四：未參保糾紛。用人單位與勞動者沒有參加養(yǎng)老保險，雙方都沒有繳納養(yǎng)老保險費，這時勞動者利益受到損失，勞動者主張由用人單位承擔支付勞動者退休養(yǎng)老保險金的義務，如案例15、16、17，或者向用人單位主張一次性養(yǎng)老保險待遇補償，如案例18、19。對于此類未參保職工要求獲得養(yǎng)老金或者賠償損失的糾紛，實踐中主要有三種做法：第一種做法認為該事項屬于行政機關主管的事項，因而駁回起訴，不予支持。如在案例16中法院認為，被告未按法律法規(guī)規(guī)定為陳某辦理社會養(yǎng)老保險，陳某可依法向社會保險管理機構請求處理；現(xiàn)行勞動法律法規(guī)規(guī)定有關用人單位不按規(guī)定繳納養(yǎng)老保險費應承擔法律責任的規(guī)定中，沒有規(guī)定用人單位必須承擔支付勞動者退休養(yǎng)老保險金的法律義務，陳某以被告未按規(guī)定為其辦理社會養(yǎng)老保險致使其不能享受退休養(yǎng)老待遇的理由，要求被告按社保標準支付給陳某退休養(yǎng)老金的訴訟請求沒有法律依據(jù)，法院不予支持。第二種做法是將用人單位未參保、未繳納社會保險費的行為視為侵權行為，給予勞動者一次性賠償。如在案例18中，農(nóng)民工獲得了一次性養(yǎng)老保險待遇補償，根據(jù)是《北京市農(nóng)民工養(yǎng)老保險暫行規(guī)定》中規(guī)定，因用人單位未參加養(yǎng)老保險或者未按規(guī)定足額繳納單位與個人的養(yǎng)老保險費，用人單位應按照規(guī)定的標準予以補償。在案例19中，法院將用人單位未參保的行為視為侵權行為。法院認為，尤荷珍主張的2007年7月起至辦理退休手續(xù)前自行補繳的社會保險費以及未能領取的養(yǎng)老金，屬于尤荷珍的損失，該兩項損失與茶葉公司未依法繳納社會保險費存在因果關系，故茶葉公司應當賠償損失。第三種做法是判決建立社保賬戶繳納社會保險費。如在案例17中，法院判決被告為原告建立從1995年1月1日以來的社保賬戶，并按社保部門核定的標準交納社保費用。被告上訴稱，社會保險金問題不屬于人民法院受理范圍，以及經(jīng)過咨詢無法為被上訴人辦理社會保險。該意見法院沒有支持。
（三）問題的提出
（1）養(yǎng)老保險法律關系何時產(chǎn)生？這是一個基礎性的、重要的理論問題，對這一問題的理論認識及其由此而來的制度實踐直接決定了用人單位（投保人）與勞動者（被保險人）之間是否存在養(yǎng)老保險法律關系以及兩者的法律糾紛怎樣解決。目前世界各國或地區(qū)養(yǎng)老保險法律關系性質主要有行政契約說、公法之債說、行政處分說等觀點，實踐中主要有法定的自動發(fā)生主義、行政確認主義、通知主義、登記繳費主義等制度模式。這一問題解決的是勞動者從哪一個時點開始與保險人發(fā)生了社會保險關系，它可以回答上述案例中能否補交養(yǎng)老保險費的問題：如果發(fā)生了養(yǎng)老保險關系，用人單位或者勞動者因某種原因沒有繳納或者沒有足額繳納社會保險費，那么法律可以規(guī)定用人單位或者勞動者補交社會保險費，保險人也可以強制要求投保人或者勞動者補交；如果沒有發(fā)生養(yǎng)老保險法律關系，用人單位或者勞動者就不能補交社會保險費，那么就在用人單位和勞動者之間產(chǎn)生損失賠償?shù)膯栴}。
（2）用人單位與勞動者是否存在養(yǎng)老保險法律關系？養(yǎng)老保險法律關系是一個三角關系，社會保險經(jīng)辦機構是保險人，勞動者是被保險人，用人單位是投保人。傳統(tǒng)上認為社會保險法屬于公法，所規(guī)范的乃是公民與國家之間的權利義務關系，國家在社會保險法律關系中所扮演的是公法上的社會給付提供者、義務人及資源分配者的角色，毫無疑問國家與被保險人、國家與投保人之間是一種公法關系。而對于用人單位與勞動者之間的法律關系，上述案例告訴我們目前認識上存在分歧，一種觀點認為屬于勞動關系，應當運用勞動法的原理和規(guī)則進行解決；一種觀點認為兩者之間不存在直接的法律關系，而裁定不予受理，交由行政機關予以處理；還有一種觀點認為在無法補交的情況下，兩者之間的爭議就不再是勞動爭議，而是一種侵權糾紛，可以不適用先裁后審的規(guī)則。因此，必須厘清投保人與勞動者之間在社會保險法上的關系，兩者是否存在社會保險法律關系；此種關系由勞動法調整，還是社會保險法規(guī)范；此種規(guī)范是公法規(guī)則，還是公私法結合的法律規(guī)則。
（3）勞動者與用人單位之間的養(yǎng)老保險糾紛如何解決？這個問題取決于前面兩個問題，即兩者之間養(yǎng)老保險法律關系的實體內容。如果認為兩者之間不存在直接的養(yǎng)老保險法律關系，那么這就是一個行政機關主管的事項；如果存在直接的養(yǎng)老保險法律關系，并把這種法律關系認為是勞動法律關系，那么就是一種勞動爭議訴訟，適用勞動法的規(guī)則和程序進行；如果這種法律關系在社會保險法中進行規(guī)范，則將其認為是普通的民事爭議。
二、養(yǎng)老保險法律關系何時產(chǎn)生
（一）養(yǎng)老保險法律關系性質的理論認識
社會保險法律關系是保險人與被保險人之間的法定強制保險關系，保險人是國家（通常由國家授權或者委托的經(jīng)辦機構代表），被保險人是勞動者，用人單位是投保人。社會保險法律關系是社會保險法規(guī)范的核心關系，社會保險法中的其他社會關系都是圍繞這種關系而展開的。社會保險法律關系一經(jīng)產(chǎn)生，投保人、被保險人就負有繳納社會保險費以及提供相關資料的義務，而被保險人在保險事故發(fā)生后擁有請求保險給付的權利。相對地，保險人則擁有向投保人、被保險人請求繳納社會保險費的權利，而且負有提供被保險人相關保險給付，或是保證第三人能夠履行給付的義務。關于社會保險法律關系的性質，以及保險人與被保險人之間究竟何時成立社會保險關系，學者之間眾說紛紜，莫衷一是。我國臺灣地區(qū)法學界對此討論較多，形成以下所介紹的三種理論觀點，這些理論觀點可以成為大陸學界深入討論此問題時的參考。
（1）行政契約說。這一認識在我國臺灣地區(qū)學術界和實務界具有普遍性，該說基于被保險人須負擔部分保費，存在對價性格（繳納保費以換取對待保險給付），認為在社會保險關系中仍然存在有許多類似對等當事人之間的債權債務關系。社會保險關系為繼續(xù)性帶有保險性質之法律關系，且基于保險“契約”之認識架構與法律關系之整體性而理解，因此，當保險對象投保或由投保單位代為投保時，此時應為締結行政契約之要約，保險人確認保險對象之投保資格與保險費而核發(fā)社會保險卡時，形成保險人締結行政契約之承諾。{2}根據(jù)行政契約說的理論觀點，社會保險法律關系自保險人承諾之日起產(chǎn)生。
（2）公法之債說。該說認為，社會保險關系的成立基于法定事實而發(fā)生，有關雙方當事人權利義務也都是基于法律規(guī)定，如被保險人的加保、申報、繳費等義務以及保險人提供給付的內容、條件、水準等，都是依據(jù)法律產(chǎn)生，因而無論在締約上、對象上或是內容形成上都毫無私人意思介入的空間，保險人與被保險人之間的社會保險法律關系是一種公法上的債的關系。{3}此等公法上債的關系的債權人是被保險人，債務人則是社會保險機構等社會給付機構。{4}根據(jù)公法債說的理論觀點，社會保險法律關系自被保險人符合社會保險法所定的條件或原因發(fā)生之日起自動產(chǎn)生，在此情形下，不論被保險人的雇主是否已繳納保險費，都不影響被保險人的權利。
（3）行政處分說。該說認為，由于被保險人有投保義務，保險內容等完全取決于法律之規(guī)定，被保險人所為之申請或同意僅僅具有次要之意義，因此與契約本質上必須雙方協(xié)商意思表示一致之意義有所不同，保險關系之法律性質，更接近行政處分。{5}由實務上之投保流程觀之，保險關系之成立及其內容系由保險人依法律規(guī)定加以決定，至于被保險人之意思并不重要，此與行政契約之認識特征有關。將此關系定性為行政處分，不但符合全民健保法中被保險人對保險人爭訴途徑之規(guī)定，同時被保險人也可以因為行政程序法對行政處分相對人所提供之各種程序保障，取得優(yōu)于行政契約相對人之程序保障。持此論者認為，依此說則保險關系有待保險人確認核定具體內容以后才會發(fā)生，保險費系行政處分所課予之義務，而非基于保險之行政契約所生之對價，也較符合社會保險之保險費通常與被保險人之風險以及實際受領之給付沒有關聯(lián)，而系基于所得重分配之理念，由被保險人依其所得多寡量能分攤。{6}根據(jù)行政處分說的理論觀點，社會保險法律關系需要經(jīng)由保險人確認核定，但是法律關系產(chǎn)生之日仍可以回溯至法定條件事實發(fā)生之日。
（二）養(yǎng)老保險法律關系性質的制度實踐
（1）德國。德國社會保險法基于公法之債的原理，為貫徹徹底保護勞工的目的，采用法定的自動發(fā)生主義，社會保險關系始于法定的從屬勞動的開始，而直到被保險人或其得請領給付遺屬之死亡始告終止。縱使被保險人之雇主未繳納保險費，其法律效果僅為雇主繳費義務的違反，依稅法之規(guī)定加以處理，并不影響被保險人之權利。此等制度設計不致因雇主的疏忽或違法行為而導致勞工的損失。{7}
（2）日本。日本養(yǎng)老保險法律制度開始實行的是法定的自動發(fā)生主義，后來發(fā)生了制度轉變，基于行政處分原理采用行政確認主義，對于保險關系有安定化之功能。日本在1955年《厚生年金保險法》全面修正之前，認為被保險人資格之得喪或保險關系之存否，在發(fā)生雇用或解雇事實時，當然取得被保險人資格以及發(fā)生保險關系。1955年《厚生年金保險法》修正時導入確認制度，使保險關系經(jīng)確認前僅為抽象之保險關系，同時爭訴規(guī)定亦隨同修正，必須單獨對于有關保險資格之認定提起行政訴訟。將投保程序解釋為“被保險人資格或保險關系之確認”程序，該保險人以一定意思表示，以行政法學上“確認性行政處分”概念說明之。申言之，對于特定事實或法律關系有疑義或爭執(zhí)場合，或該疑義或爭執(zhí)所生法律關系，以具有權威性的意思表示，確定其存否、判斷其正確與否之行為。此確認行為，對于該事實或法律關系之存否、發(fā)生僅具有宣示作用，并非使其法律效果系諸此一行為，法律效果之發(fā)生仍回溯至法定條件事實發(fā)生之日，故無形成效果。{8}不過，日本的《國民健康保險法》、《國家（地方）公務員共濟組合法》、《勞災補償保險法》等仍然采用法定的自動發(fā)生主義，而沒有采確認制度。
（3）我國臺灣地區(qū)。我國臺灣地區(qū)采用法定的自動發(fā)生主義和通知主義并存的制度模式?！叭窠】当ｋU法”和“國民年金法”采用的是法定的自動發(fā)生主義?！叭窠】当ｋU法”第15條規(guī)定：“保險效力之開始或終止，自合于第10條及第11條所定條件或原因發(fā)生之日起算?！薄皣衲杲鸱ā钡?條規(guī)定：“符合前條規(guī)定之被保險人，其保險效力之開始，自符合加保資格之當日零時起算?！薄皠诠けｋU條例”采用的是通知主義，其第11條規(guī)定：“符合第6條規(guī)定之勞工，各投保單位應于其所屬勞工到職、人會、到訓、離職、退會、結訓之當日，列表通知保險人；其保險效力之開始或停止，均自應為通知之當日起算。但投保單位非于勞工到職、人會、到訓之當日列表通知保險人者，除依本條例第72條規(guī)定處罰外，其保險效力之開始，均自通知之翌日起算。”
（三）我國目前的制度實踐及其完善
1．我國目前的制度實踐
我國目前養(yǎng)老保險立法與相關政策對于保險人與被保險人之間法律關系的發(fā)生沒有十分明確的規(guī)定，學界對此問題的討論也比較少。根據(jù)勞動和社會保障部組織編寫的全國勞動和社會保障干部培訓教材《社會保險經(jīng)辦管理》一書的觀點，社會保險登記是用人單位、職工與社會保險經(jīng)辦機構建立養(yǎng)老保險關系的標志，用人單位、勞動者參加養(yǎng)老保險進行登記、申報、繳費后，社會保險經(jīng)辦機構即與勞動者建立養(yǎng)老保險關系。{9}按照勞辦發(fā)[1997]116號文件規(guī)定，職工從參加工作的當月起，就須由其所在單位為其到所在地的社會保險經(jīng)辦機構辦理參加基本養(yǎng)老保險手續(xù)，社會保險經(jīng)辦機構同時應為該職工建立基本養(yǎng)老保險個人賬戶。由此可以明確的是我國目前實踐中采用的是登記主義，根據(jù)《社會保險費征繳暫行條例》的規(guī)定，繳費單位必須向當?shù)厣鐣ｋU經(jīng)辦機構辦理社會保險登記，參加社會保險。社會保險經(jīng)辦機構審核后，發(fā)給社會保險登記證件。有學者依據(jù)我國現(xiàn)行規(guī)定及實務操作觀察，作出以下判斷：符合被保險人的法定條件僅獲得被保險人的資格，而保險人與被保險人間的法律關系須以保險人的認定行為始能具體化，保險人與被保險人之間法律關系的確立應以保險人的認定為準，未經(jīng)保險人的認定，則不存在社會保險關系。經(jīng)由社會保險登記，其效力應使抽象的被保險人資格具體化為被保險人地位，從時間上論，被保險人地位的效力也自登記確認行為生效之時產(chǎn)生。{10}
2.制度完善
我國實務中較為注重行政確認行為效力的傳統(tǒng)影響到社會保險關系性質問題，采用的是行政處分學說，用人單位為勞動者進行登記、申報、繳費后，社會保險經(jīng)辦機構即與勞動者建立養(yǎng)老保險關系。不過，仍然有人主張采用類似于法定的自動主義的觀點，例如，全國人大常委會委員陳秀榕建議社會保險法要明確規(guī)定在用人單位不繳納社會保險的情況下，職工能夠享受保險待遇。陳秀榕認為，社會保險不同于商業(yè)保險，是強制性而非自愿的，因此法律規(guī)定的繳費主體必須繳納，單位作為主要的繳費主體，沒有繳納保險費用，既違反了國家的規(guī)定，又侵害了職工的權益，應追究其法律責任。如果因此影響了企業(yè)職工享受社會保險待遇，等于讓在勞資關系中處于弱勢地位的職工承擔了其違法行為的后果，客觀上縱容了企業(yè)不繳費的違法行為，在這個問題上，立法機關需要明確社會保險法要保護的對象。{11}
筆者認為，醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險、生育保險可以采用法定的自動發(fā)生主義，這些類型的社會保險法律關系自符合法定條件時自動發(fā)生。對于養(yǎng)老保險，應當繼續(xù)采用登記繳費主義，但還需要明確三個重要的問題：一是確立行政確認的專屬主義，合理界分行政權與司法權，即是否存在養(yǎng)老保險法律關系應當由保險人（即社會保險經(jīng)辦機構）專門確立，法院沒有此項權限。如果勞動者發(fā)現(xiàn)用人單位沒有為其參加社會保險法律關系，則應當通過勞動保障監(jiān)察程序向保險人申請，要求行政機關介入，建立社會保險關系，如果保險人在被保險人符合條件的情況下不辦理，則可以提起行政復議與行政訴訟。案例17中法院判決投保人為被保險人建立社保賬戶，并按社保部門核定的標準交納社保費用的做法值得商榷，因為投保人經(jīng)過咨詢無法為被保險人辦理社會保險。這樣的判決在實踐中可能無法履行；二是確立行政確認的回溯主義，保障勞動者的合法權益，用人單位沒有及時辦理登記手續(xù)，經(jīng)申請確認，養(yǎng)老保險關系產(chǎn)生的時間可以回溯到勞動關系產(chǎn)生之日。三是確認無法辦理登記時的損害賠償主義。如果保險人依法未能辦理登記確認，勞動者可以向投保人提起損害賠償訴訟，由投保人依養(yǎng)老保險法律法規(guī)規(guī)定的給付標準給予賠償。
三、被保險人與投保人之間是否存在養(yǎng)老保險法律關系
（一）勞動法調整還是社會保險法規(guī)范
一般認為，社會保險法律關系乃是一個如下圖所示的三角關系，其中保險人與被保險人之間是狹義的社會保險關系，又稱為社會保險基礎關系，該關系是一種公法關系，由社會保險法調整當無疑問。保險人與投保人之間是繳納保險費的義務關系，被保險人與投保人之間是勞動法律關系。后兩者關系實質上是一個統(tǒng)一體，可以統(tǒng)一為：投保人基于與被保險人之間的勞動法律關系而負有為被保險人辦理保險手續(xù)并及時足額繳納社會保險費的義務。對于這一義務在法律上如何具體規(guī)范，主要有兩個爭議的問題：一是該義務是屬于勞動關系的內容由勞動法予以調整，還是屬于社會保險關系的內容由社會保險法進行規(guī)范；二是該義務是公法義務，還是私法義務，抑或既是公法義務，同時又是私法義務。
對于此關系由勞動法調整還是社會保險法規(guī)范這一爭議問題，在勞動法與社會保險法界限分明的國家或地區(qū)，如德國、日本、我國臺灣地區(qū)等，都是將投保人為被保險人辦理保險手續(xù)并繳納社會保險費的義務認定為社會保險義務而在社會保險法中進行規(guī)范，勞動法中并沒有涉及這些問題。以我國臺灣地區(qū)為例，筆者翻閱臺灣地區(qū)的“勞動法”，包括“勞動契約法”、“勞動基準法”、“勞動爭議處理法”等，均未見到有關規(guī)范被保險人與投保人、投保人與保險人之間的社會保險關系的內容，即并未將投保人為被保險人投保以及繳納保費的義務在勞動契約法中列為勞動契約的內容，也沒有將其納入到勞動基準法中作為勞動基準的內容，而是在相關社會法中予以規(guī)定。例如，“勞工保險條例”第10條規(guī)定投保單位應為其所屬勞工，辦理投保手續(xù)及其他有關保險事務；“全民健康保險法”第16條規(guī)定，投保單位應于保險對象合于投保條件之日起3日內，向保險人辦理投保，并于退保原因發(fā)生之日起3日內，向保險人辦理退保。
而在像中國目前這樣勞動法與社會保險法界限不太分明的國家或地區(qū)，則既認定為勞動法義務而在勞動法中進行規(guī)定，同時又認定為社會保險法義務而在社會保險法加以規(guī)范。我國《勞動法》將社會保險和福利納人到勞動基準法的內容當中。該法第72條規(guī)定，用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費?！秳趧雍贤ā穼⑸鐣ｋU納入到勞動合同的條款而成為勞動合同的內容之一，該法第17條規(guī)定社會保險是勞動合同的必備條款?！秳趧訝幾h調解仲裁法》將勞動者與用人單位之間的社會保險爭議定性為勞動爭議。根據(jù)該法第2條的規(guī)定，用人單位與勞動者因社會保險發(fā)生的爭議屬于勞動爭議，適用本法。2010年通過的《社會保險法》第4條規(guī)定：“中華人民共和國境內的用人單位和個人依法繳納社會保險費，有權查詢繳費記錄、個人權益記錄，要求社會保險經(jīng)辦機構提供社會保險咨詢等相關服務。個人依法享受社會保險待遇，有權監(jiān)督本單位為其繳費情況。”
（二）公法規(guī)范還是公私法結合的規(guī)則
對于公法、私法及公私法結合的法律，日本著名法學家美濃部達吉有著非常精辟的見解。美濃部達吉認為，公法所發(fā)生的是對國家的遵守義務，對于公法關系上的違反義務之制裁，主要是刑罰與行政處罰；私法所發(fā)生的不是對國家的遵守義務，而是私人相互間或公司與股東間的權利義務。即使違反私法，亦不是違反對國家的義務，因而國家不但不加以處罰，并且不直接干預其事；關于公私法結合，美濃部達吉認為，國家對經(jīng)濟生活干預主義的盛行，使得公法要素滲透到私法之中。公私法結合所發(fā)生的，不僅是對國家的遵守義務，同時也是私人相互間的權利義務。公私法結合的法律關系，已不單視之為個人間的關系，同時且為個人與國家間的法；不單在請求保護時依司法權加以保護，同時還把那義務的履行看作公法上的義務，更進而依行政權去監(jiān)督那義務的履行；若違反該義務，往往被科以公法上的制裁。{12}下面筆者以我國臺灣地區(qū)的法律規(guī)定為例，根據(jù)美濃部達吉關于公私法及公私法結合的理論，分析投保人為被保險人辦理保險手續(xù)并及時足額繳納社會保險費的規(guī)則到底是屬于公法規(guī)范還是公私法結合的規(guī)則，并進行歸納總結。
我國臺灣地區(qū)“勞工保險條例”對社會保險關系實行通知主義，用人單位是否依法及時為勞動者辦理投保手續(xù)以及是否及時足額地繳納社會保險費對勞動者的利益影響很大，所以“勞工保險條例”不僅創(chuàng)設了用人單位為勞動者辦理投保手續(xù)以及繳納社會保險費的義務，同時也規(guī)定了用人單位違反這些義務的法律責任。該法第10條規(guī)定投保單位應為其所屬勞工，辦理投保手續(xù)及其他有關保險事務，第11條規(guī)定各投保單位應于其所屬勞工到職、入會、到訓、離職、退會、結訓之當日，列表通知保險人，保險效力之開始或停止，均自應為通知之當日起算。該法第72條規(guī)定了違反第10條、第11條的法律責任，包括行政責任和民事責任：行政責任為投保單位不依本條例之規(guī)定辦理保險手續(xù)者，按自雇用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。投保單位違背本條例規(guī)定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發(fā)生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處以二倍罰鍰，并追繳其溢領給付金額。民事責任為投保單位不依本條例之規(guī)定辦理保險手續(xù)者，勞工因此所受之損失，并應由投保單位依本條例規(guī)定之給付標準賠償之。投保單位違背本條例規(guī)定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。根據(jù)我國臺灣地區(qū)“勞工保險條例”的規(guī)定，投保單位依法參加社會保險以及依法繳納社會保險費既是針對社會的法定義務，同時又是針對勞動者的義務，違反這項義務，不僅導致行政責任，同時還導致對勞動者的損害賠償責任。因此，“勞工保險條例”規(guī)范用人單位為勞動者辦理投保手續(xù)并及時足額繳納社會保險費的規(guī)則屬于公私法結合的規(guī)則。
我國臺灣地區(qū)“全民健康保險法”對社會保險關系采用法定的自動發(fā)生主義，用人單位是否及時辦理投保手續(xù)以及是否及時足額地繳納社會保險費對于勞動者的社會保險待遇沒有什么直接的影響，所以“全民健康保險法”所創(chuàng)設的用人單位為勞動者辦理投保手續(xù)以及繳納社會保險費是對社會的義務。違反這項義務，僅僅導致行政責任，而沒有規(guī)定對勞動者的民事責任。因此，“全民健康保險法”規(guī)范用人單位為勞動者辦理投保手續(xù)并及時足額繳納社會保險費的規(guī)則屬于公法規(guī)則。
通過上述對于我國臺灣地區(qū)“勞工保險條例”和“全民健康保險法”中關于投保單位依法參加社會保險以及依法繳納社會保險費的規(guī)則分析，我們可以得出如下結論：各國或地區(qū)社會保險法或者勞動法中對于用人單位與勞動者之間的社會保險事務的法律規(guī)制取決于各國或地區(qū)對于社會保險法律關系屬性的認識及其具體規(guī)定。采用法定的自動發(fā)生主義的國家或地區(qū)，用人單位是否及時辦理投保手續(xù)以及是否及時足額地繳納社會保險費對于勞動者的社會保險待遇沒有什么直接的影響，所以規(guī)范投保人為被保險人辦理投保手續(xù)并及時繳納社會保險費的規(guī)則屬于公法規(guī)范，針對的是對社會的義務，違反這個義務將導致行政責任，但是投保人與被保險人之間并沒有直接的社會保險法律關系；采用通知主義或登記主義的國家或地區(qū)，用人單位是否依法及時為勞動者辦理投保手續(xù)以及是否及時足額地繳納社會保險費對勞動者的利益影響很大，規(guī)范投保人為被保險人辦理投保手續(xù)并及時繳納社會保險費的規(guī)則屬于公私法結合的規(guī)則，針對的不僅僅是對社會的義務，同時也是對勞動者的義務，違反這項義務，將同時導致行政責任和損害賠償責任的產(chǎn)生。這一結論可以被德國法所進一步證實。德國社會保險法采用法定的自動發(fā)生主義，社會法系國家為實現(xiàn)社會國原則之重要工具，于法律屬性上，社會法屬于特別行政法之一種，故亦歸類為公法范疇。{13}德國社會法學界曾經(jīng)嘗試在傳統(tǒng)的民法與公法之間另辟蹊徑，甚至還試圖將原本勞動法所處理的問題整合起來，而形成所謂的“法學第三法域”。然而，如此的雄心大志畢竟未能達成，時至今日，該國學界大多將社會法定位于公法范疇，而且可與環(huán)境法、建筑法、教育法、傳播法、行政經(jīng)濟法等同列為“特別行政法”的一支。{14}
（三）我國目前的制度實踐及其完善
1．我國目前的制度實踐
通過前述分析，上圖中以勞動關系來表述勞動者與用人單位之間的社會保險關系事實上并不符合我國臺灣地區(qū)的現(xiàn)實，相反地倒是比較符合大陸目前的制度實踐。我國《勞動法》將社會保險和福利納入到勞動基準法的內容當中，根據(jù)該法第72條的規(guī)定，用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費：《勞動法》第100條規(guī)定了違反第72條的法律責任，該條規(guī)定：“用人單位無故不繳納社會保險費的，由勞動行政部門責令其限期繳納；逾期不繳的，可以加收滯納金?！庇纱丝芍秳趧臃ā穼⒃擁椧?guī)則設計為公法規(guī)則，違反這項義務導致的僅僅是行政責任，而沒有規(guī)定民事責任?！秳趧雍贤ā穼⑸鐣ｋU納入到勞動合同的條款而成為勞動合同的內容之一，第17條規(guī)定社會保險是勞動合同的必備條款。但該法并沒有針對這項內容設計相應的法律責任?！秳趧訝幾h調解仲裁法》將勞動者與用人單位之間的社會保險爭議定性為勞動爭議，根據(jù)第2條的規(guī)定，用人單位與勞動者因社會保險發(fā)生的爭議屬于勞動爭議，適用本法。但是該法系程序法，雖然規(guī)定了用人單位與勞動者之間的社會保險爭議可以進入到勞動爭議仲裁程序，但是在《勞動法》、《勞動合同法》等實體法對于民事責任沒有規(guī)定或規(guī)定不詳?shù)那闆r下，勞動爭議仲裁機構和法院解決此類糾紛時則處于一個兩難境地。如果不予受理或駁回起訴，則與《勞動爭議調解仲裁法》中此類糾紛屬于勞動爭議的規(guī)定相悖；如果受理的話，裁決和判決又沒有明確的勞動法上的依據(jù)。前述案例中有的仲裁機構和法院不予受理或者駁回起訴，有的仲裁機構和法院受理并作出不同的裁決和判決，這種現(xiàn)狀正是勞動爭議仲裁機構和法院處于兩難境地的真實反映。正是基于此，有學者在評析案例16時認為，根據(jù)我國現(xiàn)有法律規(guī)定，用人單位承擔的繳費義務是向社會保險費用征繳機構承擔的公法上的義務，而不是對勞動者承擔的義務。用人單位違反該義務向國家承擔的是行政責任，而不是向勞動者承擔賠償責任，勞動者不能依據(jù)勞動法的規(guī)定要求用人單位給予賠償。{15}這樣的話，前述案例中第一、二、三、四種情形中，無論是判決返還墊付社會保險費、補交社會保險費、按照正確的繳費基數(shù)繳費、賠償損失等都是根據(jù)《勞動法》和《民法通則》的原則性條款和一般法理，而在現(xiàn)行法中找不到明確的法條依據(jù)。
2.制度完善
我國目前對社會保險法律關系采用登記繳費主義，《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》試圖將用人單位為勞動者辦理保險登記手續(xù)并及時足額繳納社會保險費的規(guī)則設計為公私法結合的規(guī)則。這符合登記繳費主義或通知主義的制度原理，采用登記主義或通知主義的國家或地區(qū)往往將用人單位為勞動者辦理保險登記手續(xù)并及時足額繳納社會保險費的規(guī)則設計為公私法結合的規(guī)則。目前我國勞動法中缺失對于用人單位未為勞動者依法辦理保險登記手續(xù)和及時足額繳納社會保險費的民事責任的規(guī)定，剛剛通過的《社會保險法》對此問題也沒有規(guī)定，該法第11章“法律責任”主要規(guī)定行政責任，對相關民事責任沒有予以規(guī)定，這需要在將來的立法修改或者《養(yǎng)老保險條例》中予以完善。首先，堅持在養(yǎng)老保險法律關系的確認上采用行政確認專屬主義，即是否存在養(yǎng)老保險法律關系應當由保險人專門為之，法院沒有此項權限。如果勞動者發(fā)現(xiàn)用人單位沒有為其參加社會保險法律關系，則應當通過勞動保障監(jiān)察程序向保險人申請，要求行政機關介入，建立社會保險關系。也就是說，勞動者要求用人單位辦理社會保險手續(xù)的糾紛不是勞動爭議，勞動者可以要求社會保險行政部門或者社會保險費征收機構依法處理。其次，在確認無法辦理社會保險登記的前提下，勞動者認為有損失的，可以請求損害賠償，賠償?shù)臉藴拾凑丈鐣ｋU法規(guī)定的養(yǎng)老保險待遇進行，具體數(shù)額可以委托社會保險事業(yè)管理中心進行核算。再次，在確認辦理了社會保險登記的前提下，勞動者如果認為用人單位沒有及時足額地繳納社會保險費，勞動者可以依法申請仲裁、提起訴訟，也可以要求社會保險行政部門或者社會保險費征收機構依法處理。勞動者墊付社會保險費的，可以要求用人單位返還。
四、被保險人與投保人之間的養(yǎng)老保險糾紛如何解決
（一）行政爭議、民事爭議還是勞動爭議
對于社會保險法律關系實行法定的自動發(fā)生主義的國家或地區(qū)，用人單位是否及時辦理投保手續(xù)以及是否及時足額地繳納社會保險費是一種公法義務，違反此項義務導致的是行政責任。用人單位與勞動者之間沒有直接的養(yǎng)老保險法律關系，因此兩者之間基本上沒有養(yǎng)老保險糾紛。例如德國的社會法院是一種特別的行政法院，處理的主要是保險人與投保人、保險人與被保險人之間的行政爭議。我國臺灣地區(qū)實行法定的自動發(fā)生主義的“全民健康保險法”第八章“罰則”部分規(guī)定的都是行政責任，而沒有規(guī)定民事責任。
對于社會保險法律關系實行登記主義或者通知主義的國家或地區(qū)，用人單位是否及時辦理投保手續(xù)以及是否及時足額地繳納社會保險費既是一種對國家的公法義務，又是一種對勞動者的私法義務，違反這項義務，將同時導致行政責任和損害賠償責任。用人單位與勞動者之間存在直接的養(yǎng)老保險法律關系，因此兩者之間可能會發(fā)生養(yǎng)老保險糾紛。在通過社會保險法進行規(guī)范的國家或地區(qū)，用人單位與勞動者之間發(fā)生的養(yǎng)老保險糾紛屬于民事爭議，而不是勞動爭議。例如，我國臺灣地區(qū)的“勞工保險條例”第72條規(guī)定了用人單位對勞動者的損害賠償責任。根據(jù)該條的規(guī)定，投保單位不依本條例之規(guī)定辦理保險手續(xù)者，勞工因此所受之損失，并應由投保單位依本條例規(guī)定之給付標準賠償。投保單位違背本條例規(guī)定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償。
我國目前是將勞動者與用人單位之間的社會保險爭議定性為勞動爭議?！秳趧臃ā穼⑸鐣ｋU和福利納入到勞動基準法的內容當中，《勞動合同法》將社會保險納入到勞動合同的條款而成為勞動合同的內容之一?！秳趧訝幾h調解仲裁法》將勞動者與用人單位之間的社會保險爭議定性為勞動爭議。根據(jù)該法第2條的規(guī)定，用人單位與勞動者因社會保險發(fā)生的爭議屬于勞動爭議，適用本法。2010年9月13日頒布實施的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第1條將前述案例梳理中的類型4的糾紛也定性為勞動爭議。該司法解釋第1條規(guī)定：“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應予受理?！?（二）養(yǎng)老保險糾紛如何解決
（1）類型一：勞動者墊付社會保險費糾紛。此類糾紛屬于勞動爭議，適用先裁后審的程序，可以借鑒《勞動爭議調解仲裁法》第16條的規(guī)定，勞動者在墊付社會保險費后，可以持社會保險繳費通知書和社會保險經(jīng)辦機構出具的社保登記證明依法向人民法院申請支付令。人民法院應當依法發(fā)出支付令。此類糾紛可以設置2年的時效限制，自勞動者墊付之日起算。勞動關系存續(xù)期間因墊付社會保險費發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受2年仲裁時效期間的限制；但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起2年內提出。
（2）類型二：用人單位沒有繳納或者漏交社會保險費糾紛。此類糾紛屬于勞動爭議，適用先裁后審的程序，因該義務同時也是用人單位的法定義務，法律應當對此類糾紛不設置時效限制，即無期限的。對于沒有繳納或者漏交的社會保險費的數(shù)額，勞動爭議仲裁機構或者法院可以委托社會保險事業(yè)管理中心進行核算。
（3）類型三：繳費基數(shù)糾紛。此類糾紛屬于勞動爭議，適用先裁后審的程序，此類糾紛可以設置2年的時效限制，自勞動者知道或應當知道之日起算。對于繳費基數(shù)的計算問題，勞動爭議仲裁機構或者法院可以委托社會保險事業(yè)管理中心進行核算。
（4）類型四：未參保糾紛。此類糾紛分為兩種：第一種是辦理養(yǎng)老保險登記糾紛。根據(jù)前面提出的養(yǎng)老保險登記的行政確認專屬主義，此類糾紛不是勞動爭議，如果用人單位未依法參加養(yǎng)老保險，勞動者可以在勞動關系存續(xù)期間依法向社會保險機構投訴，請求作出行政裁決，如果不服，可以提起行政復議和行政訴訟。第二種是無法補辦養(yǎng)老保險登記的損害賠償糾紛。此類糾紛屬于勞動爭議，適用先裁后審的程序，因該義務同時也是用人單位的法定義務，法律應當對此類糾紛不設置時效限制，即無期限的。賠償?shù)臉藴拾凑丈鐣ｋU法規(guī)定的養(yǎng)老保險待遇進行，具體數(shù)額可以委托社會保險事業(yè)管理中心進行核算。
另外，需要說明的是，用人單位為勞動者辦理社會保險登記并及時足額繳納社會保險費既是一種對國家的公法義務，又是一種對勞動者的私法義務。對于上述四種類型法律糾紛，勞動者可以依法申請仲裁、提起訴訟，可以要求社會保險行政部門或者社會保險費征收機構依法處理。
五、簡要的結論與立法建議
（一）簡要的結論
（1）我國《勞動法》將社會保險和福利納入到勞動基準法的內容當中，用人單位違反這項義務導致的是行政責任，沒有規(guī)定民事責任?！秳趧雍贤ā穼⑸鐣ｋU納入到勞動合同的條款而成為勞動合同的內容之一，但沒有針對這項內容設計相應的法律責任。在《勞動法》、《勞動合同法》等實體法對于民事責任沒有規(guī)定或規(guī)定不詳?shù)那闆r下，《勞動爭議調解仲裁法》又將勞動者與用人單位之間的社會保險爭議定性為勞動爭議，這樣就使得勞動爭議仲裁機構和法院解決此類糾紛時處于一個兩難境地：如果不予受理或駁回起訴，則與《勞動爭議調解仲裁法》的規(guī)定相悖；如果受理的話，裁決和判決又只能根據(jù)《勞動法》和《民法通則》的原則性條款和一般法理。
（2）對于社會保險法律關系的性質，理論上主要有行政契約說、公法之債說、行政處分說等觀點，各國或地區(qū)的制度實踐主要有法定的自動發(fā)生主義、行政確認主義、通知主義、登記繳費主義等制度模式。我國目前采用的是登記繳費主義，應當確立行政確認的專屬主義、回溯主義以及無法辦理登記時的損害賠償主義。
（3）采用法定的自動發(fā)生主義的國家或地區(qū)，規(guī)范投保人為被保險人辦理投保手續(xù)并及時繳納社會保險費的規(guī)則屬于公法規(guī)范，投保人與被保險人之間沒有直接的社會保險法律關系。采用通知主義或登記繳費主義的國家或地區(qū)，規(guī)范投保人為被保險人辦理投保手續(xù)并及時繳納社會保險費的規(guī)則屬于公私法結合的規(guī)則，投保人與被保險人之間存在直接的社會保險法律關系。在勞動法與社會保險法界限分明的國家或地區(qū)，如德國、日本、中國臺灣地區(qū)等，都是將投保人為被保險人辦理保險手續(xù)并繳納社會保險費的義務認定為社會保險義務而在社會保險法中進行規(guī)范，勞動法中并沒有涉及這些問題。我國目前既在勞動法中進行規(guī)定，同時又需要在社會保險法中對用人單位的民事責任規(guī)定加以完善。
（4）對于社會保險法律關系實行登記繳費主義或者通知主義的國家或地區(qū)，用人單位與勞動者之間存在直接的養(yǎng)老保險法律關系，在通過社會保險法進行規(guī)范的國家或地區(qū)，用人單位與勞動者之間發(fā)生的養(yǎng)老保險糾紛屬于民事爭議。我國目前是將勞動者與用人單位之間的社會保險爭議定性為勞動爭議，四類社會保險糾紛都屬于勞動爭議。勞動者可以依法申請仲裁、提起訴訟，可以要求社會保險行政部門或者社會保險費征收機構依法處理。但是，在訴訟時效制度方面應當有特別的規(guī)定。
（二）立法建議
（1）《社會保險法》或者將來制定的《養(yǎng)老保險條例》應明確確立登記繳費主義，實行行政確認的專屬主義、回溯主義。具體來說，可以在《社會保險法》第10條后面增加一個條文為第10條，內容分為4款。第1款可以表述為：“基本養(yǎng)老保險必須經(jīng)登記才能發(fā)生效力。職工社會保險登記必須在勞動關系存續(xù)期間辦理。”第2款可以表述為：“用人單位應當自用工之日起30日內為其職工向社會保險經(jīng)辦機構申請辦理社會保險登記。社會保險登記事項發(fā)生變更或者繳費單位依法終止的，應當自變更或者終止之日起30日內，到社會保險經(jīng)辦機構辦理變更或者注銷社會保險登記手續(xù)?！钡?款可以表述為：“職工基本養(yǎng)老保險效力的開始或停止，均自登記之當日起算。如果登記之日與用工之日不同，社會保險效力開始的時間自用工之日起算?！钡?款可以表述為：“無雇工的個體工商戶、非全日制從業(yè)人員自愿參加基本養(yǎng)老保險的，社會保險效力的開始或停止，均自登記之當日起算?！?（2）《社會保險法》或者將來制定的《養(yǎng)老保險條例》應確立無法辦理登記時的損害賠償主義。具體來說，可以在《社會保險法》第84條應再增加第2款。第2款可以表述為：“用人單位在勞動關系存續(xù)期間未依法為職工辦理社會保險登記，致使無法辦理社會保險登記，職工因此所受到的損失，由用人單位賠償。”
（3）《社會保險法》或者將來制定的《養(yǎng)老保險條例》應確立補交規(guī)則和墊付規(guī)則。具體來說，可以在《社會保險法》第86條應再增加第2款。第2款可以表述為：“對于逾期繳納以及少繳的社會保險費，職工可以要求用人單位補交，用人單位應當補交。補交應加收滯納金。用人單位不補交的，職工可以申請自行補交。職工補交的，用人單位退還應由其承擔的社會保險費及滯納金?！?（4）《社會保險法》或者將來制定的《養(yǎng)老保險條例》應確立用人單位與職工之間社會保險糾紛的解決規(guī)則。具體來說，《社會保險法》第83條第3款修改為：“職工對所在單位因第84條第2款無法辦理社會保險登記而遭受損失發(fā)生爭議的，職工對所在單位遲交、少交或不交社會保險費發(fā)生爭議的，屬于勞動爭議，可以依法申請仲裁、提起訴訟，這些仲裁和訴訟不受仲裁時效和訴訟時效期間的限制。職工因第86條第2款所墊付的社會保險費與所在單位發(fā)生爭議的，屬于勞動爭議，職工可以在補交之日或者勞動關系終止之日起2年內依法申請仲裁、提起訴訟。職工也可以持社會保險繳費通知書和社會保險經(jīng)辦機構出具的社保登記證明依法向人民法院申請支付令。人民法院應當依法發(fā)出支付令?！痹黾拥?款，可以表述為：“職工認為用人單位侵害其社會保險權益的，也可以要求社會保險行政部門或者社會保險費征收機構依法處理。”
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作者簡介：首都經(jīng)濟貿易大學法學院副教授 ，法學博士后。
文章來源：東方法學2011年第6期
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