【摘要】近年來證監(jiān)會(huì)每年立案調(diào)查110件左右，能夠順利做出行政處罰的平均不超過60件。每年平均移送涉刑案件30多件，最終不了了之的超過一半。這些不僅給包括市場(chǎng)政策公信力在內(nèi)的整體市場(chǎng)信用帶來了嚴(yán)重的負(fù)面影響，更重要的是，給廣大投資者尤其是中小投資者造成了難以估量的投資損失。針對(duì)這一現(xiàn)象，肖鋼主席最近提出的背信違約機(jī)制。

　　以往這一領(lǐng)域?qū)Ρ承胚`約案例的處置實(shí)踐，不同程度表現(xiàn)出以經(jīng)濟(jì)處罰或行政處分代替刑責(zé)追究和退市賠償?shù)膬A向，根本就無法體現(xiàn)以正義的方式分配正義的原則。具體說來，發(fā)行審核過程中暴露出來的虛假陳述雖大多有可能被否決或撤回，卻很少有像天豐節(jié)能那樣按照相關(guān)立案標(biāo)準(zhǔn)移送稽查部門查處的。對(duì)事后發(fā)現(xiàn)的造假，已發(fā)行未上市的，除撤銷發(fā)行核準(zhǔn)外，欺詐所得的募集資金一般均需全額還本付息，而已上市的造假者，則除了經(jīng)濟(jì)行政處罰和少數(shù)責(zé)任人被追究刑責(zé)外，不僅無須全額退賠，而且也從未有過因此而直接退市的。對(duì)涉案的相關(guān)保薦中介，不管是否存在伙同造假的事實(shí)，一般也都只是按未盡職盡責(zé)的口徑來處分，這跟他們給發(fā)行市場(chǎng)和廣大投資者所帶來的失信毀約影響相比較，毫無對(duì)稱可言，可以說已經(jīng)到了非撥亂反正不可的地步。

　　背信違約賠償機(jī)制一推出，有人的注意力就集中在大股東在關(guān)聯(lián)交易、資金占用等股改承諾問題上的背信行為。這里，筆者并無意說這些問題無足輕重。不過，不能不引起注意的是，肖鋼在談到控股股東、實(shí)際控制人的背信違約問題時(shí)，著重指出的是發(fā)行融資、并購重組中做出承諾、事后卻逃避履行責(zé)任。也就是說，背信違約賠償機(jī)制雖具有較強(qiáng)的普適性，但就目前的情形而言，更重要的還是在于它與當(dāng)前新股發(fā)行及并購重組改革實(shí)踐的實(shí)際需要相適應(yīng)的非常明確的針對(duì)性。在某種意義上，它與其說是公司治理機(jī)制的拾遺補(bǔ)缺，還不如說是對(duì)行將來到我們中間的以信息披露為中心誠信守法為本分的市場(chǎng)化新時(shí)代的添磚加瓦。

　　我國證券市場(chǎng)失信約束機(jī)制和懲罰機(jī)制的缺失，不能完全歸咎于頂層設(shè)計(jì)的幼稚病，而在很大程度上應(yīng)該說是監(jiān)管執(zhí)法墨守成規(guī)的路徑依賴和對(duì)保護(hù)投資者利益的口不應(yīng)心所造成的。改革就是改變游戲規(guī)則。監(jiān)管轉(zhuǎn)型，就是要在監(jiān)管執(zhí)法取向上來個(gè)觸及靈魂的去因循守舊，去路徑依賴，去言而無信，從而更加一心一意和全心全意地舉投資者保護(hù)之綱，張守法誠信之目，推動(dòng)市場(chǎng)誠信建設(shè)的進(jìn)一步健全和完善，推動(dòng)監(jiān)管機(jī)制的革故鼎新和破舊立新。

　　肖鋼在《人民日?qǐng)?bào)》上發(fā)表的文章 ，響亮地提出了“保護(hù)中小投資者就是保護(hù)資本市場(chǎng)”的命題。時(shí)隔僅半個(gè)月，他又再提保護(hù)中小投資者。這清楚地表明，監(jiān)管思路正在發(fā)生體現(xiàn)時(shí)代特征和值得市場(chǎng)期待的重要變化。除此前提及的健全中小股東公開征集投票權(quán)、提高中小股東話語權(quán)外，此次提出的確立控股股東、實(shí)際控制人信息披露義務(wù)、維護(hù)中小股東平等獲取信息的權(quán)利，建立控股股東、實(shí)際控制人背信違約民事賠償制度，讓那些在發(fā)行融資、并購重組中做出公開承諾，事后卻不履行、逃避責(zé)任的控股股東付出更多的失信成本，無論對(duì)于在公司治理中更好地形成對(duì)大股東、實(shí)際控制人行為的制衡機(jī)制，還是使《證券法》、《公司法》和《合同法》所賦予公司股東和投資人的權(quán)益保護(hù)權(quán)利更具體地落到實(shí)處，都將是一種很大的進(jìn)步。

　　移木立信，顯然是一個(gè)正確的選擇。

　　無憂保提示：“人而無信，不知其可也。”大到國家，小到個(gè)人，無信則不立。背信違約機(jī)制不僅是對(duì)公司治理機(jī)制的拾遺補(bǔ)缺，更是對(duì)正在從人治走向法治的市場(chǎng)信用維護(hù)體系的添磚加瓦。背信違約機(jī)制的建立和健全，對(duì)于維護(hù)投資者尤其是中小投資者權(quán)益，善莫大焉。