社會保障法制發(fā)展首先是立法模式的選擇：是總體立法還是個別立法，或者說是批發(fā)還是零售？所謂批發(fā)或者零售是我們應當制定一部的完整的社會保障法或者是社會保險法，還是應當在內(nèi)容上有分別，在時間上有先后地制定出工傷、失業(yè)、醫(yī)療、養(yǎng)老和疾病保險法，以及社會救助、社會優(yōu)撫、社會福利等法律？

從世界各國來看，兩個方面都有現(xiàn)成的例子，都有其實踐的經(jīng)驗。后者以社會保險的創(chuàng)始國德國最為典型。1883年至1889年相繼通過疾病保險、意外事故保險和老年與殘疾保險三項立法，1911年另增孤兒寡婦保險法成為《社會保險法》。這是一種由局部到總體的立法模式，也是老牌資本主義國家共循的一種立法過程。前者以資本主義的后起之秀美國最為典型。美國是一個自由資本主義發(fā)展比較晚卻又發(fā)展比較充分的國家，在社會風險的防范上長期堅持國家不干預的政策。但開始于1929年的經(jīng)濟危機對這一政策產(chǎn)生了根本性的沖擊，并進而導致羅斯福的上臺和羅斯福的新政。用他自己的話來說，羅斯福新政的第一塊奠基石就是美國的《社會保障法》。這是人類歷史上第一部社會保障法，全面規(guī)定了養(yǎng)老、失業(yè)、疾病、生育和殘疾人的保險與救濟。雖然當時的標準不高，項目也不盡完善，但美國的社會保障制度就在這個基礎上一步步地發(fā)展起來了。這就是從總體到一般的發(fā)展歷程。這兩種立法模式和發(fā)展各有其自身的歷史原因，也各有其經(jīng)驗與教訓。

我們正在制定的《社會保險法》，是從一般到具體的立法模式。而實際上我們已經(jīng)有了《工傷保險條例》、《失業(yè)保險條例》、也有了關于養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險等方面的規(guī)定。那么，我們究竟應當怎樣來整合它們，怎樣制定出體系完善、內(nèi)容充實的立法？這是一個值得好好思考的問題。

與此相關的是在立法技術層面上，我們是進行綱領性立法還是規(guī)范性立法？前者表現(xiàn)為訂立出大的框架、大的原則就行了，由它來對實踐起到指導和指引作用。而實際上法律本身應該成為行為規(guī)范。這種規(guī)范必須明確地告訴人們何為令行、何為禁止，它最形象的標志就是路口的紅燈與綠燈。法律規(guī)則應當像紅燈綠燈一樣，人們一看到就知道該行走還是該停下來。我們這幾年的立法在總體上的傾向是比較寬泛、比較原則。結(jié)果是法律是制定出來了，實踐當中問題一大堆。有的解決了，有的沒解決，有的又產(chǎn)生一些新的問題。法律還沒有開始實施，社會上已經(jīng)迫切需要實施細則了。我覺得這并不是成功的立法經(jīng)驗。所以，我們在《社會保險法》的制定之初就應當明確社會需要的是規(guī)范性的法律規(guī)則，而不僅僅是綱領性的概括和原則。

接下來我們應該考慮的是立法為先還是實踐為先的問題。我們是一個后發(fā)達國家，后發(fā)達國家在法律上有一個方便的地方，即可以把發(fā)達國家的法律直接拿過來。所以這些年我們國家立法進度比較迅猛，在制定一個法律條文時我們可以援引很多國家的法律條文來作為借鑒、進行比較。即便是實踐中還沒有出現(xiàn)的問題，我們也可以從中預計到這些問題出現(xiàn)的必然性及其法律對策。因此，我們可以立法為先，利用先發(fā)達國家的法律規(guī)范來制定我們自己的法律，通過它來指導實踐并為實踐預備好規(guī)范。由于先發(fā)達國家的立法本身是源于實踐的，所以可以使我們少走彎路，事先避免一些可能出現(xiàn)的失誤。第二種路徑就是總結(jié)自己的實踐經(jīng)驗，總結(jié)從建國以來，尤其是從改革開放以來所積累的經(jīng)驗和得到的教訓，從我們自己的國情出發(fā)，考量我們社會的心理承受能力。比如說我們應當堅持的“高覆蓋、低保障”這樣一種長期以來的方針，而不把高保險標準作為立法的追求。換言之，我們應該從我們自身的需求和能力出發(fā)，而不僅僅是把先進國家的規(guī)范體系拿過來，直接把我們的東西裝進去。

司法：普通法院與專門法院

《社會保障法》在司法領域是一種專門性法律還是普通性法律，或者說在司法體系內(nèi)我們是否應當像現(xiàn)在這樣把案件放在普通法院中審理，甚至是放在普通法院的民事審判庭來審理？事實上我們都清楚社會保險、社會保障的法律關系是完全不同于民事法律關系的。民事關系的主體平等、等價有償是其根本要素。甚至可以在實際生活中簡化到以一手交錢一手交貨來完結(jié)一次具體的民事法律行為。而社會保障法的理念與此大異其趣，由此也導致了社會保險或者社會保障的案件由獨立于普通法院體系之外的專門法院來審理。德國的社會法院是一種典型的模式，英國的勞工法庭也突出了即便在普通司法體系中社會保障案件審理的特殊性。

那么，這些有別于普通法院的模式能否在我們國家予以考慮？因為法院的設置涉及到憲法、涉及到人民法院組織法的問題，這些問題究竟應當怎樣研究、怎樣解決？在德國，不僅社會法院是一個獨立的系統(tǒng)，勞動法院、社會法院與普通法院也是完全不同的。社會法院適用一整套社會法的理念和規(guī)范進行審理。比如，領取失業(yè)保險金的人私下里工作并領取報酬，可能會在社會法院審理后轉(zhuǎn)負刑事責任。

在我國能否適用一套社會法的理念和規(guī)范來審理社會保障的案件？這些特殊的理念和規(guī)范在我國是否可行？我們將社會保障的案件放到普通法院審理，尤其是放到普通法院的民事審判庭來審理，還要經(jīng)歷勞動爭議仲裁程序的一裁二審。這種體制的合理性是需要論證的。因為社會保險或者社會保障的法律規(guī)范和法律理念與勞動法也有很大的區(qū)別。它并不是勞動關系中的用人單位與勞動者之間的法律關系，而是國家與用人單位或者勞動者之間的法律關系。它也不是一個如同付出勞動后追索勞動報酬的對價關系，甚至都不是一個現(xiàn)實的或者說可以追求到現(xiàn)成的法律后果的法律關系。因為社會保險案件審理后的利益歸屬并不是提出訴求的勞動者本人，而是歸于國家建立的社會保險基金組織。

當然，認識到社會保障在司法中的不同并不等于現(xiàn)實中由專門法院審理的可行。我國甚至已經(jīng)有過這方面的嘗試和先例。數(shù)年前有一高級人民法院就設立過社會保險法庭，但卻并未支撐太久。這里面的經(jīng)驗和教訓都應當在社會保障法制建設的戰(zhàn)略發(fā)展層面上認真思考和研究。

行政：征管中的權(quán)力與責任

在社會保障和社會保險的行政管理體制中，應當明確行政管理機構(gòu)的權(quán)力與責任，并且要堅持社會保障法的基本理念。

國家的社會保障行政管理機構(gòu)作為負責社會保險費的征繳，并且通過征繳社會保險費建立起社會保險基金，從而保障這一制度的正常運轉(zhuǎn)。但在我們的實踐中卻有一個近乎于矛盾的現(xiàn)象：社會保險的政策和法律規(guī)定了管理部門的征繳權(quán)力，并且賦予了這些部門對拖欠社會保險費的單位和個人的處罰權(quán)限。這些權(quán)力和權(quán)限對于社會保障制度的重要性是不言自明的，同時也表明了這些行政管理部門在這方面的責任，即行政管理部門對于不繳或者欠繳社會保險費是不能置之度外的。如果不能有效地行使具有國家強制力的權(quán)力去完成征繳任務，無異于沒有正確和有效地履行自己的法定職責，應當承擔相應的法律責任。

但在現(xiàn)實生活中，社會保險費的征管部門沒有征繳到社會保險費——無論是勞動者沒有由用人單位代扣代繳還是用人單位沒有繳納各項社會保險費，最后的結(jié)果都是勞動者不能享受社會保險待遇。由于養(yǎng)老保險的長久性和持續(xù)性，當勞動者在退休時遭遇養(yǎng)老保險費未繳納或者未全額繳納的境況時，勞動者就無法享受養(yǎng)老保險待遇。我們還經(jīng)常看到媒體關于“某工傷勞動者真幸運，其用人單位剛參加了工傷保險”的報道，意即如果其用人單位未參加工傷保險，受到工傷的勞動者就享受不到工傷保險待遇。這也是我國現(xiàn)行《工傷保險條例》的規(guī)定，如第六十條規(guī)定“用人單位依照本條例規(guī)定應當參加工傷保險而未參加的，由勞動保障行政部門責令改正；未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用?！边@一規(guī)定不僅自相矛盾，而且是對用人單位違法行為的認可與寬容，對社會保險行政管理機構(gòu)失職行為和責任的放縱。因為既然用人單位是“應當參加”的，未參加就是違法，就應當承擔未參加的法律責任；既然行政管理機構(gòu)有征繳的權(quán)力，未征繳就是失職，也應當承擔失職的法律責任。但這一規(guī)定卻將二者的過錯轉(zhuǎn)嫁給了勞動者，而且是遭遇了因工傷害的勞動者。因為建立工傷保險制度的目的就在于使勞動者勞動風險的轉(zhuǎn)移得到法律保障，就在于使受到傷害的勞動者不因用人單位的存亡都能得到社會的保障。工傷保險制度的根本任務就是為了割裂受到工傷的勞動者與用人單位的關系，使這些勞動者在全社會的保險體系中享受工傷待遇。這一規(guī)定有違工傷保險制度建立的初衷，使法定的工傷保險成了用人單位可能選擇的保險，成了行政管理機構(gòu)征繳不力也無需承擔責任的保險，勞動者受到工傷后的權(quán)益保險只能取決于這二者對法定義務的履行情況。

事實上，按照《工傷保險條例》第十條的明確規(guī)定：“用人單位應當按時繳納工傷保險費。職工個人不繳納工傷保險費”，清楚地表明了工傷保險是與勞動者個人無關的、勞動者只享受權(quán)利而不承擔任何義務的社會保險。就勞動者而言，只要身為勞動者就應當無條件地受到工傷保險制度的保障，如果遭遇工傷都應當無條件地享受工傷保險待遇，而且這種待遇必須來源于社會保險，而不是再次回到保障力度完全不能與社會保險同日而語的用人單位保障中去。

所以，我們不僅不應當苛求勞動者在完成每天的勞動任務的同時還必須盯住用人單位是否去履行了繳納社會保險費的法定義務，我們也不應當放任用人單位可以不參加具有法律強制性的社會保險，我們更不應當將用人單位和行政機關的共同過錯由受到工傷的勞動者承擔后果。

社會成員：參與中的權(quán)益

從2005年以來，每年春節(jié)前，從珠三角到長三角都會出現(xiàn)所謂的“農(nóng)民工退保潮”。而“退保”在傷害勞動者的同時，也對社會保險制度構(gòu)成了根本性傷害。

社會保險基金依據(jù)三方原則建立，用人單位交了其中的大部分，勞動者也交了一部分，受益人是勞動者。這項制度從根本上是排斥“退?！钡?，因為社會保險的要義在于“社會”而不是特定的用人單位或者勞動者。以養(yǎng)老保險為例，它是將人類社會“兒子養(yǎng)老子”的傳統(tǒng)方式社會化，讓社會上有工作能力的“兒子”養(yǎng)全社會喪失勞動能力的“老子”。所以，社會保險費的繳納和使用是分離的，勞動者并不是使用自己繳納和用人單位為自己繳納的特定款項，而是以一個勞動者的身份享受全社會勞動所共同創(chuàng)造并且長期積累的社會保險基金。正是在這種意義上，一個剛剛上班就遭遇工傷的勞動者可以理直氣壯地享受工傷保險的全部待遇，而不應當在法律上認可其雇主所主張的該名勞動者還未為其創(chuàng)造勞動價值，因而不應承擔責任的理由。

“退?！笔紫仁菍趧诱呱鐣ｋU權(quán)益的侵害，因為勞動者從“退保”中拿到的僅僅是自已繳納的那一部分，用人單位為其繳納的更大部分從此不復存在，以國家財力為最后保險的其他權(quán)益也隨之消失。如果考慮到這些所謂的“農(nóng)民工”都是從經(jīng)濟相對落后地區(qū)到經(jīng)濟相對發(fā)達地區(qū)工作，“退?！痹谝欢ㄒ饬x上形成了經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)對經(jīng)濟落后地區(qū)的再次“剝奪”。并且，這還會對于落后地區(qū)的經(jīng)濟和社會發(fā)展構(gòu)成長久的影響，因為回到這些地區(qū)的勞動者在最佳就業(yè)階段沒有由勞動為自己進行的財富儲備，當勞動能力減弱和喪失時在給其本人和家庭帶來沉重負擔的同時，也必然加重這些地區(qū)的社會財政壓力。

“退保”對于社會保險制度的傷害或許更大。因為全體社會成員的未來都與社會保險制度密切相關，社會保險制度是全體社會成員未來的依靠。如果勞動者在能夠勞動時不為社會保險基金添磚加瓦，社會保險的大廈就難以矗立。勞動者雖然能夠從社會保險基金中把已經(jīng)繳納的錢拿走，但卻不能夠?qū)⒆约罕厝幻媾R的包括年老在內(nèi)的各項風險消滅。因為任何勞動者無論如何都會變老，而老年人的基本生活都是需要得到保障的。當社會保險不能解決，不能給予保險時，全社會必須為此承擔后果。

因此，勞動者參與勞動就應當享受社會保險。勞動者的各項社會保險權(quán)利通過法律強制來予以保障，不應當出現(xiàn)“退保”之類的現(xiàn)象。社會保障法律制度應當以全社會的力量來保障弱勢群體、保障普通勞動者在遭遇各種不幸時能生活下去，并且還能活得比較好。

（作者單位：中國人民大學法學院） 
 
（責任編輯：權(quán)娟）