作者：上海浦東發(fā)展銀行企業(yè)年金部  劉長江   閆安 

提要：本文從現(xiàn)狀問題出發(fā)，提出年金托管人分擔(dān)部分受托職責(zé)，存在現(xiàn)實(shí)必要性和可行性。指出我國年金信托模式下，企業(yè)年金托管人的法律地位及其職責(zé)有待加強(qiáng)。通過對國內(nèi)銀行托管業(yè)務(wù)的專業(yè)能力論述，說明作為企業(yè)年金托管人的國內(nèi)優(yōu)秀銀行具備了承擔(dān)受托責(zé)任的能力。

我國的《證券投資基金法》和《保險(xiǎn)資金境外投資管理暫行辦法》以及國外成功經(jīng)驗(yàn)，為年金托管人的承擔(dān)受托職責(zé)，提供了有益的借鑒。

一、托管人承擔(dān)受托責(zé)任的必要性分析

1、企業(yè)年金管理缺乏市場化的監(jiān)督制約機(jī)制，需要發(fā)揮托管人的作用。

今年4月在深圳召開的《全國企業(yè)年金座談會(huì)》上，勞動(dòng)部領(lǐng)導(dǎo)批評了一些企業(yè)年金計(jì)劃的管理，在企業(yè)年金方案備案后，雖然簽署了受托合同，但年金基金沒有規(guī)范運(yùn)營，而是私自投資或超出23號(hào)令投資品種和比例的限制要求?！坝械臎]有投資管理人，有的受托人投資較隨意”，年金基金存在安全隱患，會(huì)議要求各級勞動(dòng)主管部門加強(qiáng)監(jiān)管。

就年金計(jì)劃的備案監(jiān)管而言，四個(gè)合同簽署，辦理備案手續(xù)后。委托人需要在托管人處開立計(jì)劃資產(chǎn)賬戶和投資組合賬戶。此外，除了階段性的信息披露要求外，特別是在理事會(huì)受托管理模式下，托管人對基金調(diào)撥和投資監(jiān)督是一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

2、利用托管人的風(fēng)險(xiǎn)控制和專業(yè)、信譽(yù)優(yōu)勢，改變現(xiàn)階段年金受托人“空殼化、弱勢化”的弊病。

受托人是年金基金管理的第一責(zé)任人，但單一受托資格的情況下，收益和責(zé)任遠(yuǎn)遠(yuǎn)不匹配。目前，法人受托機(jī)構(gòu)往往還兼有投資管理人或賬戶管理人資格。為承攬業(yè)務(wù)，存在著利益輸送和內(nèi)部價(jià)格轉(zhuǎn)移的可能性問題。如何保管和監(jiān)督年金基金安全、合規(guī)管理，不因?yàn)橥獠恳蛩貙?dǎo)致年金計(jì)劃信托利益受到侵蝕，托管人的監(jiān)督作用就需要凸顯。但現(xiàn)有管理模式下，托管人僅僅作為一個(gè)受托人的代理人，其作用發(fā)揮就非常有限，因?yàn)橥泄苋瞬恢苯訉ξ腥撕褪芤嫒素?fù)責(zé)，只對受托人負(fù)責(zé)。

舉例說，按照勞動(dòng)部《企業(yè)年金基金賬戶管理信息系統(tǒng)規(guī)范》的要求，如果委托人繳費(fèi)存在“短溢繳”情況時(shí)，對“超繳”部分，要求作為充抵繳費(fèi)處理，放入暫存賬戶，而不是退回企業(yè)或繳費(fèi)人，即不能“原賬戶來原賬戶去”。

但事實(shí)上，根據(jù)《信托法》，只要在受托合同中約定清楚，受托人是可以同意將超繳費(fèi)退回企業(yè)，也可以選擇暫存賬戶作為充抵后期繳費(fèi)的。如果是前者，托管環(huán)節(jié)的監(jiān)控和制約就顯得尤為重要。否則，存在年金基金資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、“搭便車”或損失的風(fēng)險(xiǎn)，“超繳退回”，亦真亦假，都有可能。雖然有政府主管部門重新備案的監(jiān)管要求，但對此類正常合規(guī)的業(yè)務(wù)操作，如果通過發(fā)揮托管人的監(jiān)督制約作用，則效率更高。

在現(xiàn)有受托人承擔(dān)所有年金信托責(zé)任的前提下，無論是理事會(huì)受托還是法人受托，托管人作為受托人的代理人，對受托人的指令可能會(huì)“睜一只眼，閉一只眼”。都是因?yàn)槁氊?zé)所限。相反，在此職責(zé)限定下，反而托管人考慮自身業(yè)務(wù)和經(jīng)濟(jì)利益因素可能還會(huì)多些。而且，按照20號(hào)令和23號(hào)令，托管人監(jiān)督的是投資人，不承擔(dān)受托責(zé)任。

3、銀監(jiān)會(huì)在第二批年金資格申請時(shí)，已批復(fù)部分銀行向勞動(dòng)部申請受托人資格。如何在現(xiàn)階段，發(fā)揮和強(qiáng)化銀行托管人的受托職責(zé)，有著現(xiàn)實(shí)意義。

如果托管人只是一個(gè)受托人的代理角色，則其地位與受托人不對等。相反，托管人承擔(dān)受托職責(zé)，它可以充分發(fā)揮對年金基金的全方位、全過程的監(jiān)督職責(zé)和對受托人、投資人制衡作用。

即銀行取得企業(yè)年金受托人資格，與銀行作為年金托管人所能夠承擔(dān)的受托責(zé)任是兩回事情。

二、托管人承擔(dān)受托責(zé)任的可行性分析

勞動(dòng)部的20號(hào)令和23號(hào)令，對年金基金財(cái)產(chǎn)的管理是依據(jù)《信托法》原理而制定的?！缎磐蟹ā返?0條規(guī)定“受托人應(yīng)當(dāng)自己處理信托事務(wù)，但信托文件另有規(guī)定或者有不得已事由的，可以委托他人代為處理。受托人依法將信托事務(wù)委托他人代理的，應(yīng)當(dāng)對他人處理信托事務(wù)的行為承擔(dān)責(zé)任?！?/P>

受托人承擔(dān)所有法律責(zé)任，是第一責(zé)任人。但實(shí)際的年金基金財(cái)產(chǎn)和賬戶權(quán)益維護(hù)是由其選擇的三個(gè)委托代理人管理的。即托管人、投資人、賬管人。隨著年金計(jì)劃的普遍建立和市場的成熟，到退休才領(lǐng)取的年金基金的資產(chǎn)安全、保值增值、賬戶權(quán)益維護(hù)就成為最主要的工作內(nèi)涵。這樣，所有的年金信托責(zé)任由受托人承擔(dān)，但委托人和受益人具體信托利益的實(shí)現(xiàn)，卻主要通過托管人、投資人、賬戶人的盡責(zé)來完成的。

受托人責(zé)任和利益不對等，“小馬拉大車”，當(dāng)然受托人兼職情況另當(dāng)別論；其次，投資人、托管人、賬管人不是信托當(dāng)事人，不受《信托法》約束，一旦年金基金財(cái)產(chǎn)因?yàn)橥顿Y人或托管人或賬管人失職、過錯(cuò)或惡意處理而受損，委托人和受益人也只能找受托人訴訟打官司。問題是受托人即可以是自然人組成的無賠償能力的理事會(huì)，也可以是管理著龐大年金基金規(guī)模的，但注冊資本有限（最低要求維持1.5億人民幣）的法人受托機(jī)構(gòu)。受托人的賠償能力極為有限，當(dāng)受托人“依法解散、被依法撤銷、被依法宣告破產(chǎn)或被依法接管”時(shí)，委托人和受益人的利益如何有效維護(hù)？損失誰來賠償？如何保障？

除了建立受托賠償轉(zhuǎn)移機(jī)制以外，如受托責(zé)任保險(xiǎn)、擔(dān)保等方式，發(fā)揮托管銀行的受托職責(zé)和相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)能力，則可一舉兩得。

——作為委托代理人的托管人、賬管人、投資人只對受托人負(fù)責(zé)，不承擔(dān)信托責(zé)任。如信托財(cái)產(chǎn)遭受損失，則委托人和受益人唯一法律救濟(jì)手段僅僅是追究受托人的法律責(zé)任，而無法直接追究其他三種人因處理信托事務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任。 

當(dāng)然，受托人也可以援引《民法通則》中，追究其委托代理人的相應(yīng)民事連帶賠償責(zé)任（過錯(cuò)責(zé)任）。但這只是一種法律后果的延伸追究。而不是從一開始就基于信托當(dāng)事人利益最大化原則，通過立法或制度規(guī)定，明確相應(yīng)管理角色的受托責(zé)任，其中，包括托管人所要承擔(dān)的受托責(zé)任。

在受托人承擔(dān)所有責(zé)任，托管人、投資人、賬管人只作為代理角色的情況下，這三種人參與年金管理更多的是基于自身利益驅(qū)動(dòng)，而不是因?yàn)樾磐欣娴募?lì)原因。這樣就產(chǎn)生了自身利益和信托利益相沖突的可能。特別是受托人兼有投資人、賬管人等資格的情況下，同一法人或同一金融集團(tuán)的多年金管理角色的重疊，內(nèi)部利益輸送、價(jià)格轉(zhuǎn)移等都存在必然性和可能性。托管人的獨(dú)立性和制約監(jiān)督作用也難以有效發(fā)揮作用。

如此，年金受益人的信托利益最大化就得不到根本性的制度和機(jī)制保障。市場除外部監(jiān)管因素外，因?yàn)槭芡屑媛?、利益結(jié)盟，特別是制度上托管人無須承擔(dān)受托責(zé)任等原因，原先制度設(shè)計(jì)者所希望的托管、賬管、投資三位一體、相互制衡、受托人負(fù)總責(zé)的設(shè)想就會(huì)落空。市場發(fā)展因此會(huì)受到影響。因?yàn)槔娼Y(jié)盟而形成的“一站式”的供方，與委托人之間就變成了事實(shí)上的基于各自利益的合同買賣關(guān)系，而非年金信托（信托實(shí)質(zhì)是受托人的利益須與委托人及受益人利益保持一致），倒更象是委托理財(cái)了。這也就違背了年金信托制度的初衷。

例如，現(xiàn)有年金資格分布中，有推“3+1”的，也有因?yàn)閼?zhàn)略結(jié)盟預(yù)推“全資格、一站式”的。無論如何組合，要保障年金信托的有效實(shí)施，讓年金托管人真正承擔(dān)起風(fēng)險(xiǎn)隔離、資產(chǎn)保管、投資監(jiān)督的職責(zé)和作用，從制度層面而言，是最基本的保障手段之一。

法人受托機(jī)構(gòu)在兼有年金賬管人或投資人資格，以及理事會(huì)受托管理模式下，都要求年金基金資產(chǎn)的托管必須獨(dú)立和隔離，這也是信托管理的核心，特別在法人受托機(jī)構(gòu)兼職情況下，賦予獨(dú)立的托管人一定的受托責(zé)任，可以更加有效的發(fā)揮托管人的監(jiān)督職能，保護(hù)年金基金的安全。讓托管人承擔(dān)相應(yīng)受托責(zé)任，而不是成為年金管理的一個(gè)配套代理人角色，等待受托人而非委托人的選擇和授權(quán)。

現(xiàn)有模式下，托管人與年金資產(chǎn)的委托人（企業(yè)和職工）沒有建立起直接的聯(lián)系和責(zé)任關(guān)系，這也是限制年金托管人發(fā)揮更多作用的深層次原因。

這也在相當(dāng)程度上限制和影響了——現(xiàn)有模式下年金受托人（無論理事會(huì)還是法人受托機(jī)構(gòu)）的賠償能力。因?yàn)?，作為年金托管人的銀行業(yè)，是公認(rèn)的各類金融機(jī)構(gòu)中，實(shí)力、信譽(yù)、風(fēng)控能力最強(qiáng)的。委托人對銀行的依賴度也是最強(qiáng)的，就年金業(yè)務(wù)而言，托管銀行不能承擔(dān)受托責(zé)任，也影響了銀行本身優(yōu)勢的發(fā)揮。

用企業(yè)通俗的描述：“我企業(yè)自己的錢，還要隔層（受托）關(guān)系，才能影響到投資人和保管錢財(cái)?shù)你y行，并且他們還是先直接對你受托人負(fù)責(zé)，與我企業(yè)到成了間接關(guān)系。這種情況下，等我們管你受托人的時(shí)候，往往是不利于我企業(yè)的事情有可能已經(jīng)發(fā)生了”。

——這意思，實(shí)際上是說無論理事會(huì)還是法人受托，委托人還是希望直接與關(guān)鍵的“管錢、管投資、管賬”的建立直接的聯(lián)系。即，讓他們承擔(dān)相應(yīng)的直接責(zé)任（受托責(zé)任）。

三、國外經(jīng)驗(yàn)及國內(nèi)實(shí)踐

對信托模式下委托代理人處理信托事物所要承擔(dān)的責(zé)任問題，日本信托法第26條規(guī)定：“受托人只負(fù)選任和監(jiān)督方面的責(zé)任，代替受托人處理信托事務(wù)者，與受托人負(fù)有同一責(zé)任?！?/P>

包括其他主要發(fā)達(dá)國家，對信托責(zé)任界定，一般都規(guī)定了合規(guī)金融機(jī)構(gòu)只要處理了信托事物，都要承擔(dān)相應(yīng)信托責(zé)任的條款，是一種受托群體或信托責(zé)任轉(zhuǎn)移的概念，而非轉(zhuǎn)委托代理關(guān)系。

在國內(nèi)，《證券投資基金法》和《保險(xiǎn)資金境外投資管理暫行辦法》都凸顯和明確托管人的受托責(zé)任。

在《信托法》基礎(chǔ)上，《證券投資基金法》正式將我國的“契約型基金”正名規(guī)范為基于信托原理的“信托制基金”。明確規(guī)定，信托制基金依基金合同設(shè)立，基金管理人、基金托管人依法履行受托職責(zé)，具體權(quán)利義務(wù)由相關(guān)當(dāng)事人依據(jù)本法約定。

《保險(xiǎn)資金境外投資管理暫行辦法》，雖然沒有完全采用信托原理，投資策略和組合由委托人負(fù)責(zé)，受托人、托管人根據(jù)協(xié)議約定，分別負(fù)責(zé)保險(xiǎn)資金的境外投資運(yùn)作和托管監(jiān)督。它雖然是一種委托理財(cái)?shù)墓芾硪?guī)定，但該《辦法》以監(jiān)管授權(quán)規(guī)定的方式，賦予了托管人更高的職責(zé)。如《辦法》第四十三條第二款規(guī)定：“托管人與托管代理人共同監(jiān)督委托人和受托人境外投資行為，發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)的，及時(shí)告知委托人、受托人，并向中國保監(jiān)會(huì)報(bào)告”。

四、國內(nèi)的托管銀行具備了承擔(dān)受托責(zé)任的專業(yè)能力（以浦發(fā)銀行為例）

首先，根據(jù)企業(yè)年金業(yè)務(wù)運(yùn)營規(guī)律，樹立了“全程托管、集中運(yùn)作、風(fēng)控優(yōu)先、就近服務(wù)”的業(yè)務(wù)理念。

其次，早在2005年實(shí)施了獨(dú)有的企業(yè)年金的“專用席位托管、法人結(jié)算、投資事前監(jiān)督”的托管模式，為業(yè)內(nèi)首創(chuàng)。“專用席位托管、法人結(jié)算”的模式成為監(jiān)管部門后續(xù)推行的標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)范模式。

第三，在托管及受托職能履行上，建立了與企業(yè)年金“全程托管”相配套的系統(tǒng)體系。

1）開發(fā)了功能全面的企業(yè)年金資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)核心系統(tǒng)(SAFES)，實(shí)現(xiàn)量身定制的托管服務(wù)，支持對歸集、支付、投資環(huán)節(jié)的全面管理，支持對計(jì)劃和組合層面的全面托管。

2）率先開發(fā)了先進(jìn)的托管業(yè)務(wù)清算直聯(lián)系統(tǒng)，在國內(nèi)托管銀行中率先實(shí)現(xiàn)托管資金清算的直通式(STP)處理。

3）率先建立了獨(dú)立的企業(yè)年金基金托管資產(chǎn)賬戶科目體系，尤其是企業(yè)年金的托管賬戶均冠以特別的標(biāo)志，特別針對企業(yè)年金托管資金屬于長期資金特點(diǎn)的風(fēng)險(xiǎn)防范考慮，防止長期休眠賬戶及其資金的挪用風(fēng)險(xiǎn)，有效防止托管資金從柜面被挪用盜用的風(fēng)險(xiǎn)。。

4）率先開發(fā)了托管業(yè)務(wù)網(wǎng)上銀行服務(wù)系統(tǒng)，特別是借助國際通行的SWIFT傳輸機(jī)制，CFCA安全認(rèn)證技術(shù)，在業(yè)內(nèi)率先開發(fā)能夠通過網(wǎng)上銀行實(shí)現(xiàn)指令傳輸?shù)南到y(tǒng)，一改大多數(shù)托管銀行目前仍然沿用傳真方式進(jìn)行指令傳輸?shù)牡托А⒏唢L(fēng)險(xiǎn)的做法。

5）建立了功能全面的風(fēng)險(xiǎn)控制與績效評估系統(tǒng)，按照GIPS(GLOBAL INVESTMENT PERFORMANCE STANDARD)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行開發(fā)，同時(shí)還能滿足國內(nèi)績效評價(jià)和風(fēng)險(xiǎn)控制的特色要求，現(xiàn)有監(jiān)控指標(biāo)多達(dá)150個(gè)，評價(jià)指標(biāo)多達(dá)200多個(gè)。

五、結(jié)論

歸納一下，現(xiàn)有模式下，年金受托人承擔(dān)了巨大的責(zé)任，在其年金管理角色重疊情況下，存在自身利益和信托利益沖突的風(fēng)險(xiǎn)和隱患，制度上也缺乏市場化的監(jiān)督和制約手段。

而通過讓年金托管人承擔(dān)了受托責(zé)任的方式，可以形成了一種制度性的制衡機(jī)制，來保障年金基金財(cái)產(chǎn)的安全，維護(hù)委托人和受益人的利益。同時(shí)，可以提升現(xiàn)有模式下受托人責(zé)任賠償能力有限的弊病，發(fā)揮銀行業(yè)的信譽(yù)好、實(shí)力強(qiáng)的傳統(tǒng)優(yōu)勢。

借鑒國內(nèi)外經(jīng)驗(yàn)，托管人的職責(zé)定位除法律規(guī)定外，還可以通過監(jiān)管授權(quán)或行政許可方式賦予它更多的職責(zé)。

2007-10-31 中國養(yǎng)老金網(wǎng)稿件，轉(zhuǎn)載請注明出處