【案情】

楊某系某區(qū)社保局工作人員，從事個(gè)人身份參加企業(yè)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的初審工作。2005年，楊某明知其兄嫂等五人是農(nóng)村戶口，不符合企業(yè)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)參保條件，卻通過(guò)民警幫忙為該五人辦理了戶口農(nóng)轉(zhuǎn)非并更改戶口年齡。還找某公司勞資科劉某，辦理了虛假的解除勞動(dòng)合同信息。之后楊某在社保局養(yǎng)老保險(xiǎn)窗口為該五人提交的申請(qǐng)表的初審意見(jiàn)上簽署了同意。后該五人提交的材料通過(guò)復(fù)審、復(fù)核等手續(xù)，從2005年4月開(kāi)始共領(lǐng)取養(yǎng)老金393211.7元。

【評(píng)析】

楊某的行為如何定性？第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，構(gòu)成濫用職權(quán)罪；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，構(gòu)成詐騙罪；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，構(gòu)成貪污罪。

筆者同意第二種觀點(diǎn)，理由如下：

1.楊某不構(gòu)成貪污罪。貪污罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，采用侵吞、竊取、騙取等其他手段非法占有財(cái)物的行為。其中，“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。換言之，非法占有的財(cái)物必須是行為人主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手等職權(quán)范圍內(nèi)的公共財(cái)物，否則，不構(gòu)成貪污罪。本案中，楊某騙取的只是養(yǎng)老保險(xiǎn)資格，非法獲取的養(yǎng)老金并非是楊某主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手的公共財(cái)物，故不構(gòu)成貪污罪。

2.楊某屬于濫用職權(quán)罪與詐騙罪的想象競(jìng)合犯。所謂想象競(jìng)合犯，是指一個(gè)行為觸犯了數(shù)個(gè)罪名的情況。本案中，楊某為達(dá)到使他人騙取養(yǎng)老金的目的，伙同他人提供虛假資料，并利用自身職權(quán)違規(guī)審核，最終騙取了養(yǎng)老金，符合詐騙罪的構(gòu)成要件。有人認(rèn)為，楊某主觀上是使他人非法占有養(yǎng)老金，并無(wú)自己非法占有的目的，不構(gòu)成詐騙罪。筆者不贊同。詐騙罪中的“以非法占有為目的”，既可以是使自己占有，又可能是使他人占有，從法益保護(hù)角度看，兩者均使財(cái)產(chǎn)法益遭受侵害，沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。因此，不能以行為人自身是否非法占有財(cái)物認(rèn)定詐騙罪。另一方面，楊某身為國(guó)家工作人員，明知是虛假的材料，為徇私情，利用初審職權(quán)，使他人通過(guò)資格審核，致使國(guó)家財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，構(gòu)成濫用職權(quán)罪。楊某一個(gè)行為觸犯了詐騙罪和濫用職權(quán)罪兩個(gè)罪名，屬于想象競(jìng)合犯。按照理論通說(shuō)，想象競(jìng)合犯應(yīng)擇一重罪處罰。本案中，楊某徇私舞弊犯濫用職權(quán)罪，應(yīng)處五年以下有期徒刑或者拘役。騙取數(shù)額巨大的國(guó)家財(cái)產(chǎn)，應(yīng)處三年以上十年以下有期徒刑。詐騙罪重于濫用職權(quán)罪，本案應(yīng)以詐騙罪論處。

（重慶市綦江區(qū)人民法院 徐賢飛）