前不久在清華大學(xué)舉辦的第七屆中國企業(yè)年金論壇上，圍繞“受托人法律責(zé)任與投資績效評估”這一專題討論，中外專家、學(xué)者之間存在著兩種明顯不同的認(rèn)識和路徑選擇主張，尤為引人注目。

國內(nèi)選擇“一層信托+二層委托” 國外偏愛“轉(zhuǎn)受托”

一類專家的核心觀點是：“企業(yè)年金受托人是年金信托法律關(guān)系的核心，受托人接受委托人委托，按照受益人現(xiàn)在和將來的最大利益來履行職責(zé)。其中，受托人的投資等權(quán)力可以自己行使，也可委托外部專業(yè)機構(gòu)，但要替代理人的行為負(fù)責(zé)”。此類專家主要從受托人的法律職責(zé)角度出發(fā)，指出我國企業(yè)年金是全權(quán)信托責(zé)任，但存在第一層的信托關(guān)系，和第二層的由受托人對其他三種人即投資人、托管人、賬管人的委托代理關(guān)系。
值得注意的是，另一類專家，特別是會議邀請的外方專家，依據(jù)行為特征是否承擔(dān)受托責(zé)任來作判斷，因而有了“受托群體”的概念，直接將年金受托人描述為一個“群體”，即承擔(dān)受托責(zé)任的人包括了年金的“受托人、賬管人、投資人、托管人”。
在我國現(xiàn)行的年金管理模式中，第一層信托合同關(guān)系與第二層的委托合同關(guān)系有著截然不同的法律內(nèi)涵?！笆芡腥艘獙鸬耐顿Y和運營結(jié)果承擔(dān)最終責(zé)任”。這也與《信托法》第三十條：“受托人依法將信托事務(wù)委托他人代理的，應(yīng)當(dāng)對他人處理信托事務(wù)的行為承擔(dān)責(zé)任?！焙汀睹穹ㄍ▌t》中“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任”的責(zé)任界定相一致。
而外方專家之所以提出“受托群體”的概念，實際上是從“轉(zhuǎn)受托”的角度，即專業(yè)機構(gòu)如年金投資人、賬管人、托管人只要參與了年金信托財產(chǎn)的管理，就相當(dāng)于承擔(dān)了相應(yīng)的受托責(zé)任，也要對受益人的信托利益負(fù)責(zé)。
可以說，由于我國信托模式下的委托代理關(guān)系，和國外通行的“轉(zhuǎn)受托”存在著根本的法律內(nèi)涵和責(zé)任界定的差別。典型的對比是，同樣借鑒英美法系的中國和日本的《信托法》，在界定“轉(zhuǎn)受托”和“委托代理關(guān)系”時，就存在本質(zhì)的差別。日本的受托人所委托的代理人，要直接為受益人的利益負(fù)責(zé)，并承擔(dān)相應(yīng)的轉(zhuǎn)受托責(zé)任，它不對受托人負(fù)責(zé)，而是以自己的名義處理信托事務(wù)，它對信托財產(chǎn)管理和處分上的一切權(quán)利義務(wù)及其產(chǎn)生的責(zé)任都?xì)w其自己即轉(zhuǎn)受托人所有。
據(jù)了解，其他國家的《信托法》也一般只要求受托人對第三人的選任與監(jiān)督負(fù)責(zé)，如果受托人履行了注意義務(wù)，即使信托財產(chǎn)因第三人的行為發(fā)生損害，受托人也不承擔(dān)賠償責(zé)任，而是由所委托的代理人負(fù)責(zé)，即事實上的“轉(zhuǎn)受托”。

“小馬拉大車” 受托人不及受托群靠得住

比較之下，顯然日本的“轉(zhuǎn)受托”責(zé)任界定更適應(yīng)信托原理和管理要求。我國年金信托看起來責(zé)任全部集中在受托人身上了。但實際操作中，存在著受托人“小馬拉大車”的現(xiàn)象。
業(yè)內(nèi)人士閆安分析認(rèn)為，要么，出現(xiàn)受托人責(zé)任和利益的不對稱，責(zé)任大、利益少，特別是自然人組成的年金理事會還不能對外營業(yè)，依附于企業(yè)自身；要么，出現(xiàn)法人受托機構(gòu)兼有其他的委托代理角色，必然出現(xiàn)將自身利益置于同信托利益相沖突的局面，利益輸送在所難免，因為法人受托機構(gòu)在兼職情況下，具有合法的“選擇、監(jiān)督、更換”委托代理人的權(quán)利，自己既當(dāng)裁判員又當(dāng)運動員。所以，市場上出現(xiàn)一些受托兼職機構(gòu)的業(yè)務(wù)人員，基于自身利益動機而對客戶承諾：“你投資給我做，咱受托就免費”的可笑情況，完全將自身利益置于信托利益至上。這有點本末倒置、殺雞取卵、危害市場。
這些，均緣于國內(nèi)外信托模式下“對委托代理人處理信托事務(wù)的行為應(yīng)承擔(dān)責(zé)任問題”的法律界定的本質(zhì)不同上。在這種不同的法律環(huán)境下，何談我國“關(guān)鍵的年金信托文化”的培養(yǎng)？受托人沒有獨立性，信托文化就如無本之木、無源之水。
法人受托機構(gòu)兼職情況下，利益最大化是其出發(fā)點，因為它是商業(yè)機構(gòu)，要對股東回報，可以對外營業(yè)并且可以“撿最肥的肉吃”，屁股指揮腦袋，自身利益決定市場取向。根據(jù)規(guī)則，它可以自己選擇、監(jiān)督、更換自己，可謂近水樓臺，“信托文化”當(dāng)然有依附于自身利益之上的嫌疑，又何談實現(xiàn)“受托人基于委托人和受益人的利益對信托財產(chǎn)的管理、處分”的信托利益訴求？在此情況下，自身利益才是首要的，一線業(yè)務(wù)員也是靠提獎傭金來養(yǎng)家糊口、買房買車，評英雄、當(dāng)精英的。
有些專家不無憂慮地指出，受托人“空殼化”現(xiàn)象的存在以及受托人因責(zé)任與收益的不對稱，怎么能夠指望它承擔(dān)起全部的年金信托責(zé)任？他們因此建議要大力發(fā)展專業(yè)的養(yǎng)老金公司，整合年金資格和市場資源，提高管理服務(wù)效率。
閆安說，其實，根本上還是我國年金現(xiàn)行的信托模式下“對委托代理人處理信托事務(wù)的行為應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任問題”的法律界定上。如果是轉(zhuǎn)受托，即第二層的委托代理人同樣承擔(dān)受托責(zé)任，則既可避免受托人的“空殼化”，也可明確擁有實際管理利益的投資人、托管人、賬戶人的法律責(zé)任，避免利益輸送和串謀情況出現(xiàn)，因為都是基于委托人和受益人的信托利益出發(fā)，而獲取自身的商業(yè)利益。如此，困擾企業(yè)年金理事會或法人受托機構(gòu)的責(zé)任問題可以有效化解，因為轉(zhuǎn)受托形式，將責(zé)任、義務(wù)與有關(guān)管理機構(gòu)真正捆綁在一起，分散轉(zhuǎn)移受托人對基金的投資和運營結(jié)果所承擔(dān)的巨大的也是最終的責(zé)任，可以改變目前受托人責(zé)任與收益的不對稱，以及避免兼職情況下，自身利益與信托利益相沖突的情況出現(xiàn)。在此基礎(chǔ)上，輔之以受托責(zé)任保險等形式，有效控制風(fēng)險，受托責(zé)任義務(wù)相匹配，并由不同的金融機構(gòu)承擔(dān)，受托“空殼化“問題迎刃而解，則真正意義上的信托文化才有土壤，才可以值得期待!

2007年07月30日01:16 來源： 證券日報 作者：秦 煒