《清華論壇》之專家論點分析：“信托文化與企業(yè)年金資格整合”
 
作者：閆安

清華大學就業(yè)與社會保障研究中心與中國民生銀行企業(yè)年金部聯(lián)合舉辦的第七屆中國企業(yè)年金論壇上，勞動和社會保障部副部長劉永富發(fā)表了題為《推動企業(yè)年金市場健康發(fā)展》的重要講話，講話進一步強調(diào)了企業(yè)年金受托人的核心地位和作用。

此次論壇圍繞“受托人法律責任與投資績效評估“這一專題展開。從兩個單元的專家發(fā)言和點評看，受托人的責任及受托資格的整合問題，在中外專家、學者層面仍存在不同的認識和路徑選擇主張。適逢年內(nèi)第二批年金資格申請的敏感時期，專家的觀點就尤為引人注目。

本文試圖通過對專家學者的不同觀點和論據(jù)的延伸分析，找出癥結(jié)，分析利弊，得出結(jié)論。

一類專家的核心觀點是：“我國的企業(yè)年金受托人是年金信托法律關(guān)系的核心，受托人接受委托人委托，按照受益人現(xiàn)在和將來的最大利益來履行職責。其中，受托人的投資等權(quán)力可以自己行使，也可委托外部專業(yè)機構(gòu)，但要替代理人的行為負責。年金信托的關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于信托文化的培養(yǎng)”。

此類專家主要從受托人的法律職責角度出發(fā)，作了重點闡述。指出我國企業(yè)年金是全權(quán)信托責任，但存在第一層的信托關(guān)系，和第二層的對其他三種人即投資人、托管人、賬管人的委托代理關(guān)系。在國外則“依據(jù)行為特征判斷”是否承擔受托責任，因而有了“受托群體”的概念。

值得注意的是，會議邀請的外方專家也直接將年金受托人描述為一個“群體”，即受托責任包括了年金的“受托人、賬管人、投資人、托管人”。這有點不約而同，或是彼此已有了一個國際通行的判斷前提，即轉(zhuǎn)受托的存在？

分析：我國年金管理模式中，第一層信托合同關(guān)系與第二層的委托合同關(guān)系有著截然不同的法律內(nèi)涵?！笆芡腥艘獙鸬耐顿Y和運營結(jié)果承擔最終責任”。這也與《信托法》第三十條：“受托人依法將信托事務(wù)委托他人代理的，應當對他人處理信托事務(wù)的行為承擔責任?！焙汀睹穹ㄍ▌t》中“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為承擔民事責任”的責任界定相一致。

發(fā)言的外方專家之所以提出“受托群體”的概念，實際上是從“轉(zhuǎn)受托”的角度，即專業(yè)機構(gòu)如年金投資人、賬管人、托管人只要參與了年金信托財產(chǎn)的管理，就相當于承擔了相應的受托責任，也要對受益人的信托利益負責。

這就不同于我國目前年金管理模式中第二層法律關(guān)系中，受托人和其他三種角色之間的委托代理關(guān)系了。

——在目前年金第二層委托代理關(guān)系下的投資人、賬管人、托管人沒有涉及到年金基金財產(chǎn)權(quán)和受益權(quán)的分離，它們完全是基于受托人的角度管理年金基金財產(chǎn)，不涉及受托人名下的年金財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。年金基金的所有權(quán)與利益不產(chǎn)生分離，都歸屬于第二層委托代理關(guān)系下的“委托人”（即第一層信托關(guān)系下的受托人）。投資人、托管人、帳戶人等只是受托人的代理人，只對受托人負責，而不直接對年金基金的受益人負責。

——可以說，由于我國信托模式下的委托代理關(guān)系，和國外通行的“轉(zhuǎn)受托”存在著根本的法律內(nèi)涵和責任界定的差別。

典型的對比是，同樣借鑒英美法系的中國和日本的《信托法》，在界定“轉(zhuǎn)受托”和“委托代理關(guān)系”時，就從在本質(zhì)的差別。

例如，對委托代理人處理信托事務(wù)的行為應承擔的責任問題上，我國《信托法》規(guī)定：受托人依法將信托事務(wù)委托他人代理的，應當對他人處理信托事務(wù)的行為承擔責任。而日本《信托法》第二十六條的規(guī)定則不同：“受托人只負選任和監(jiān)督方面的責任；而代替受托人處理信托事務(wù)者，與受托人負有同一責任?！?/P>

由此可見，日本的受托人所委托的代理人，要直接為受益人的利益負責，并承擔相應的轉(zhuǎn)受托責任，它不對受托人負責，而是以自己的名義處理信托事務(wù)，它對信托財產(chǎn)管理和處分上的一切權(quán)利義務(wù)及其產(chǎn)生的責任都歸其自己即轉(zhuǎn)受托人所有。

據(jù)了解，其他國家的《信托法》也一般只要求受托人對第三人的選任與監(jiān)督負責，如果受托人履行了注意義務(wù)，即使信托財產(chǎn)因第三人的行為發(fā)生損害，受托人也不承擔賠償責任，而是由所委托的代理人負責，即事實上的“轉(zhuǎn)受托”。

——比較一下，顯然日本的轉(zhuǎn)受托責任界定更適應信托原理和管理要求。我國年金信托看起來責任全部集中在受托人身上了。但實際操作中，存在著受托人“小馬拉大車”的現(xiàn)象。

要么，出現(xiàn)受托人責任和利益的不對稱，責任大、利益少，特別是自然人組成的年金理事會還不能對外營業(yè)，依附于企業(yè)自身；要么，出現(xiàn)法人受托機構(gòu)兼有其他的委托代理角色，所必然出現(xiàn)的將自身利益置于同信托利益相沖突的局面，利益輸送在所難免，因為法人受托機構(gòu)在兼職情況下，具有合法的“選擇、監(jiān)督、更換”委托代理人的權(quán)利，自己即當裁判員又當運動員。所以，市場上出現(xiàn)一些受托兼職機構(gòu)的業(yè)務(wù)人員，基于自身利益動機而對客戶承諾：“你投資給我做，咱受托就免費”的可笑情況，完全將自身利益置于信托利益至上。這有點本末倒置、殺雞取卵、危害市場。

這些，均緣于國內(nèi)外信托模式下“對委托代理人處理信托事務(wù)的行為應承擔責任問題”的法律界定的本質(zhì)不同上。在這種不同的法律環(huán)境下，談何我國“關(guān)鍵的年金信托文化”的培養(yǎng)？受托人沒有獨立性，信托文化就如無本之木、無源之水。

一方面，企業(yè)年金理事會依附于企業(yè)，沒有生存能力，因為不收費，又“不得從事任何形式的營業(yè)性活動”、“并不得以任何形式收取費用”（見《企業(yè)年金基金管理試行辦法》第十一條），理事會成員都讓企業(yè)養(yǎng)著，又要承擔全部的年金信托責任，為稻粱謀，其結(jié)果只能產(chǎn)生具有本企業(yè)特色的“信托文化”。

另一方面，法人受托機構(gòu)兼職情況下，利益最大化是其出發(fā)點，因為它是商業(yè)機構(gòu)，要對股東回報，可以對外營業(yè)并且可以“撿最肥的肉吃”，屁股指揮腦袋，自身利益決定市場取向。根據(jù)規(guī)則，它可以自己選擇、監(jiān)督、更換自己，可謂近水樓臺，“信托文化”當然有依附于自身利益之上的嫌疑，又談何實現(xiàn)“受托人基于委托人和受益人的利益對信托財產(chǎn)的管理、處分”的信托利益訴求？在此情況下，自身利益才是首要的，一線業(yè)務(wù)員也是靠提獎傭金來養(yǎng)家糊口、買房買車，評英雄、當精英的。

另一類專家的發(fā)言則憂心忡忡，焦慮的強調(diào)：“要盡快提升受托人的服務(wù)效率，指出受托人“空殼化”現(xiàn)象的存在和無序化，以及受托人責任與收益的不對稱而難以為繼。并建議大力發(fā)展專業(yè)的養(yǎng)老金公司，整合年金資格和市場資源，提高管理服務(wù)效率”。

分析：同上。根本點還是我國年金信托模式下“對委托代理人處理信托事務(wù)的行為應承擔的責任問題”的法律界定上。如果是轉(zhuǎn)受托，即第二層的委托代理人同樣承擔受托責任，則既可避免受托人的“空殼化”，也可明確擁有實際管理利益的投資人、托管人、賬戶人的法律責任，避免利益輸送和串謀情況出現(xiàn)，因為都是基于委托人和受益的信托利益出發(fā)，而獲取自身的商業(yè)利益。

——即在此情況下，信托利益和管理機構(gòu)的自身利益沒有沖突，而是彼此正相關(guān)，信托市場的激勵效果最優(yōu)。

如此，則困擾企業(yè)年金理事會或法人受托機構(gòu)的責任問題可以有效化解，因為轉(zhuǎn)受托形式，將責任、義務(wù)與有關(guān)管理機構(gòu)真正捆綁在一起，分散轉(zhuǎn)移受托人對基金的投資和運營結(jié)果所承擔的巨大的也是最終的責任，可以改變目前受托人責任與收益的不對稱，以及避免兼職情況下，自身利益與信托利益相沖突的情況出現(xiàn)。

在此基礎(chǔ)上，輔之以受托責任保險等形式，有效控制風險，受托責任義務(wù)相匹配，并由不同的金融機構(gòu)承擔，受托“空殼化“問題迎刃而解，則真正意義上的信托文化才有土壤，才可以值得期待！

結(jié)論一：

在現(xiàn)有法律框架和年金管理模式下，只有解決受托人的獨立性，才談有真正信托文化的培養(yǎng)。解決受托人生存環(huán)境并非無路可尋：

1、抬高年金理事會受托門檻，組建行業(yè)年金理事會或聯(lián)合理事會，大幅減少或控制企業(yè)年金理事會數(shù)量，體現(xiàn)獨立性，同時規(guī)模優(yōu)勢可有效降低理事會運營成本，凸現(xiàn)專業(yè)性，也利于監(jiān)控。

2、剝離法人受托機構(gòu)兼職角色，讓其獨立，因為它有了更廣泛的基于信托利益的市場空間，可以與所有合格金融機構(gòu)建立委托代理關(guān)系，而不是依附于某一單個的有自身利益訴求并與信托利益相沖突的金融機構(gòu)，否則，現(xiàn)在只有單一年金管理資格的機構(gòu)，相較于有雙資格的機構(gòu)來說，就很吃虧。特別是在同時具有受托和投資資格的情況下。而獨立化經(jīng)營的受托機構(gòu)，代表委托人和受益人利益，可以優(yōu)化配置社會資源，促進年金管理機構(gòu)的專業(yè)化發(fā)展。也可體現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟特點，通過市場化競爭和收取受托費用，做大規(guī)模后同樣可以活得滋潤。

結(jié)論二：

在轉(zhuǎn)受托模式下，根據(jù)“行為特征判斷責任承擔”則所有年金基金管理機構(gòu)都擁有了責任、義務(wù)、收益的對稱可能，即只要是合格的年金管理機構(gòu)，都可以承擔受托責任。受托責任義務(wù)的一體化，就可以避免了現(xiàn)有模式下，受托人兼職而導致的自身利益與信托利益沖突的情況出現(xiàn)，信托文化可以通過市場機制自然產(chǎn)生，因為大家都對信托利益負責，都成了信托法律關(guān)系項下的當事人。

只是，這種模式下需要付出對現(xiàn)有信托法律、法規(guī)進行修訂和完善的成本。

可見，信托模式下“對委托代理人處理信托事務(wù)的行為應承擔的責任問題”的法律界定，這種中外法律內(nèi)涵的差別和不同，衍生出了信托責任分割、利益輸送，以及當前年金資格整合、管理效率、受托人空殼化等諸多問題，這才是市場意見和爭論迭起的根源。

無論如何，信托文化下的受托責任的明確已成共識。

“受托人擁有管理企業(yè)年金基金的法定權(quán)利。受托人將在企業(yè)年金運營環(huán)節(jié)中承擔“制定企業(yè)年金基金投資策略”，“選擇、監(jiān)督、更換其他管理人”等重要職責，是企業(yè)年金運作流程中的“牽頭人”，需要指揮、調(diào)動、協(xié)調(diào)其他三方管理人，共同高效地完成企業(yè)年金的管理服務(wù)。最為重要的是，受托人要對基金的投資和運營結(jié)果承擔最終責任，這將有效保證他對其他三方管理人進行公正選擇并進行有效監(jiān)督?！保▌趧硬縿⒂栏桓辈块L論壇主題發(fā)言，參見2007年07月16日〈證券日報〉報道）

2007-7-18中國養(yǎng)老金網(wǎng)