●為什么是美國投資者而不是香港投資者把中國人壽告上了法庭？“辯方舉證”和“投資者集體訴訟”這一制度安排意義何在？這宗中國大型國有企業(yè)首次遭遇的海外集體訴訟會如何結(jié)束？

●中國人壽為什么會出現(xiàn)“披露失靈”？對于準(zhǔn)備海外上市和已經(jīng)海外上市的中國大型國有企業(yè)，中國人壽的審計與訴訟事件有何警示？

■背景

中國人壽審計與訴訟事件

2003年12月，中國人壽保險股份有限公司同時在紐約證券交易所和香港聯(lián)交所掛牌上市，這也是中國大型國有金融企業(yè)第一次同時在紐約和香港兩地上市。整個上市活動取得了巨大成功，募集資金達(dá)34億美元，并被譽為“2003年全球最大IPO”。

一個多月后，國家審計署發(fā)布公告，稱原中國人壽在2003年的例行審計中被發(fā)現(xiàn)違規(guī)和涉案資金共計54億元人民幣。

消息傳出后，中國人壽在紐約和香港的股價應(yīng)聲而落，一些國際投資銀行也紛紛宣布調(diào)低中國人壽的評級。

中國人壽于2月4日發(fā)布澄清公告稱，國家審計署所審計的原中國人壽保險公司是中國人壽股份公司的前身，與上市公司無關(guān)。

3月16日，一家美國律師行號召2月3日前持有中國人壽股票的美國投資者進(jìn)行集體訴訟登記，該律師行稱將向紐約州南區(qū)法院提起對中國人壽的集體訴訟。

該律師行的訴狀稱，中國人壽上市時向美國投資者隱瞞了正在接受國家審計署審計的信息，違背了信息披露義務(wù)，違反了1934年美國證券交易法。訴狀還將中國人壽五位董事也列為被告。

對此，中國人壽新聞發(fā)言人回應(yīng)說，訴訟缺乏依據(jù)，公司將進(jìn)行“強烈抗辯”。

據(jù)本報記者了解，中國人壽尚未正式?jīng)Q定對這次集體訴訟具體采取何種法律措施。

4月7日，中國人壽保險股份有限公司(以下簡稱“中國人壽”)的股價在香港和紐約同時大漲。

當(dāng)日開市前，該公司發(fā)布公告稱，國家審計署已經(jīng)決定，中國人壽的母公司中國人壽保險(集團(tuán))公司(以下簡稱“人壽集團(tuán)”)將承擔(dān)共計約6974萬元的應(yīng)繳稅金和罰金。

然而，由美國投資者發(fā)起的“集體訴訟”并沒有因為股價上漲而停止，中國國內(nèi)有關(guān)中國人壽應(yīng)當(dāng)選擇訴訟抗辯還是和解的爭論依舊此起彼伏。(中國人壽審計與訴訟事件的來龍去脈參見本版“背景”部分)“集體訴訟”為何盯上了中國人壽？這宗中國大型國有企業(yè)首次遭遇的海外集體訴訟會如何結(jié)束？按計劃，今年進(jìn)行海外公開上市的中國大型國有企業(yè)將募集總計約150億美元的資金。這一事件會對上述計劃產(chǎn)生何種影響？

“保護(hù)中小投資者”不是說著玩的

中國人壽同時在香港和紐約上市，原中國人壽被國家審計署查出巨額違規(guī)資金一事由香港媒體率先報道，但為什么是美國投資者而不是香港投資者把中國人壽告上了法庭？

有專家認(rèn)為，這是因為美國證券法設(shè)計了“辯方舉證”和“投資者集體訴訟”這一“美國特色”的、對投資者非常有利的制度。

4月9日，有“郎監(jiān)管”之稱的香港中文大學(xué)教授郎咸平接受本報記者的電話采訪，詳細(xì)分析了集體訴訟制度對于保護(hù)投資者權(quán)益的意義。

首先，投資者集體訴訟屬于引入陪審團(tuán)審理的訴訟，由普通人組成的陪審團(tuán)來對證據(jù)進(jìn)行判斷。通常情況下，陪審團(tuán)會更多地站在弱勢的中小投資者一邊。

其次，投資者無須為集體訴訟支付訴訟費，如果索賠成功，發(fā)起的律師行將獲得約占總賠償金額30％的分成，這種方式極大地鼓舞了律師行和投資者的訴訟熱情。

第三，集體訴訟實行“默示參加，明示退出”的原則，任何投資者只要不明確表示放棄，都將分到應(yīng)得的賠償份額。

第四，集體訴訟采取的是“辯方舉證”的規(guī)則。以中國人壽的集體訴訟為例，由于中國人壽的母公司———人壽集團(tuán)已經(jīng)公開接受了審計署的處罰，那么如果中國人壽應(yīng)訴，它就必須在法庭上向陪審團(tuán)證明自己與人壽集團(tuán)屬于兩個不同的團(tuán)隊，否則陪審團(tuán)將會認(rèn)為中國人壽的不披露行為是明知故犯。

除了舉證的困難之外，時間成本和公眾形象的損失也是被訴上市公司必須考慮的因素。與證券投資相關(guān)的集體訴訟一般會持續(xù)2－3年。如果應(yīng)訴，被訴公司會不斷被媒體曝光，公司高管將不斷被要求出庭作證，這樣一來，“他們還能有多少時間進(jìn)行公司管理呢？”

本次訴訟中，中國人壽的5名董事被列為個人被告，如果法院判決對個人進(jìn)行罰款，那么按照美國法律，在繳清罰款前，董事們不能再去美國。

郎咸平曾經(jīng)撰文指出，香港和美國雖然同屬普通法系，但是香港的相關(guān)法律卻沒有“辯方舉證”及“集體訴訟”內(nèi)容，他說：“以香港2001年所修訂的證交法案來看，這兩個政策基本上因為利益團(tuán)體的操縱而胎死腹中了。我必須指出，證券市場法制化的推行是痛苦和困難的，就算在美國也不能免于利益團(tuán)體的干擾，但為什么美國人能克服干擾而我們不能呢？”

中國內(nèi)地的情況又是如何呢？2003年初，針對大慶聯(lián)誼等上市公司被訴案件，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理證券市場虛假陳述民事賠償案件的若干規(guī)定》，這是我國證券市場審理侵權(quán)民事糾紛案件的首個司法解釋，其中允許投資者進(jìn)行共同訴訟。與集體訴訟不同，共同訴訟不把沒有明確要求參加的投資者列為原告，他們不能分享判決給予的賠償。[NextPage]

據(jù)了解，一年多來，這個司法解釋在執(zhí)行中困難重重，有報道說，起訴大慶聯(lián)誼的兩位律師由于壓力太大而雙雙跳槽。

在中國人壽的審計與訴訟事件發(fā)生之前，該公司董事長王憲章曾透露，中國人壽將爭取一年以后在國內(nèi)A股上市。如果這個目標(biāo)不變且得以實現(xiàn)，那么中國人壽將成為同時在紐約、香港和國內(nèi)A股上市的公司。

如此一來，會不會出現(xiàn)美國投資者獲得高額賠償，國內(nèi)投資者卻索賠無門的情況呢？

“這樣的情況必然會出現(xiàn)?！崩上唐秸f。

    為什么會出現(xiàn)“披露失靈”？

按計劃，中國大型國有企業(yè)今年將進(jìn)行總計約150億美元的海外公募，對它們而言，無論針對中國人壽的訴訟以何種方式結(jié)局，其中的教訓(xùn)都彌足珍貴。

用證券術(shù)語來講，未在上市文件中披露正在接受審計的信息屬于“披露失靈”，但是這樣的失靈為什么會發(fā)生？

“這次中國人壽的國際承銷商對中國業(yè)務(wù)都不熟悉，在業(yè)界公認(rèn)屬于第二梯隊?！币晃皇煜っ绹C券法的紐約州律師(以下簡稱“A律師”)評價說。他認(rèn)為，承銷商經(jīng)驗不足是造成披露失靈的重要原因。

在中國人壽的上市過程中，選擇了中國國際金融有限公司(CICC)、花旗環(huán)球金融、瑞士信貸第一波士頓和德意志銀行作為主承銷商；同時選擇了CICC和美國雷曼兄弟亞洲投資公司作為財務(wù)顧問，除了CICC，其余均屬國際承銷商。

有關(guān)中國人壽承銷商的種種爭議可以從兩次信息披露的敗筆中看出端倪。2003年12月17日，中國人壽在香港上市的前一天，刊登在《南華早報》和《香港經(jīng)濟日報》上的公開招股分配表中的小投資者配股數(shù)目出現(xiàn)了差錯。據(jù)傳，香港的監(jiān)管機構(gòu)當(dāng)晚由于擔(dān)心第二天的新股交易無法有序進(jìn)行，曾考慮過延遲中國人壽的掛牌。

4月7日，中國人壽發(fā)布審計署對母公司的處罰公告，英文版公告刊登在當(dāng)天的英文報紙《南華早報》上，而同一公告的中文版卻于第二天才出現(xiàn)在中文報紙《香港經(jīng)濟日報》上。而香港聯(lián)交所規(guī)定，上市公司在發(fā)布公告時，必須分別選擇一家中文和一家英文報紙同時刊登。中國人壽顯然不知有此規(guī)定，直到接到投訴電話。

據(jù)了解，這兩次事件，承銷商暫時均未被追究責(zé)任。發(fā)起對中國人壽集體訴訟的美國 MilbengWeiss律師事務(wù)所(以下簡稱“M－W律師行”)暫時未能將中國人壽的各承銷商和律師行列入被告名單。但業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，由于這些中介機構(gòu)的償付能力都很強，M－W律師行很可能會在新的訴訟中起訴這些中介機構(gòu)。

在中國人壽的重組上市過程中有兩個頗有爭議的重大決策。一是如何剝離巨額利差損。由于在高利率時期盲目擴大銷售規(guī)模，原中國人壽在央行大幅下調(diào)利率后遭受了大約1764億元的“利差損”。最終決策是：將這部分虧損交由人壽集團(tuán)與財政部聯(lián)合組建的特殊目的基金來解決。二是是否去美國上市。由于美國資本市場的監(jiān)管遠(yuǎn)較香港嚴(yán)格，一些人不贊成倉促赴美。中國人壽最后選擇了美港同時上市，但是隨即發(fā)生了訴訟事件。

“承銷商的利益驅(qū)動是上市進(jìn)度過快的一個重要原因。”郎咸平教授評價說。顯然，為了盡快拿到承銷費用，名聲在外的投行們犯了不該犯的錯誤。

據(jù)悉，以建行為首的四大國有銀行正在加快海外上市的節(jié)奏，而國際投資銀行們對承銷資格的搶奪也進(jìn)入了白熱化。據(jù)彭博資訊的報道，包括德國總理施羅德在內(nèi)的外國政府現(xiàn)任或前任要員們已經(jīng)開始對中國政府游說。

和解還是應(yīng)訴

集體訴訟的消息公開以后，外界對于中國人壽和解還是應(yīng)訴的爭論就一直沒有停止過。

支持應(yīng)訴的人士認(rèn)為，美國律師是在作秀，他們并沒有掌握充足證據(jù)，部分海外投資者就一直戴著有色眼鏡看待中國國企，中國有自己特殊的國情，并呼吁“中國的學(xué)者應(yīng)該清楚國企改革的艱辛”等。

但是，由于這次集體訴訟發(fā)生在美國，美國的相關(guān)證券法規(guī)才是決定事件走向的惟一依據(jù)。

據(jù)耶魯大學(xué)教授陳志武統(tǒng)計，在2001年之前的11年間，美國81％的集體訴訟案在開庭前達(dá)成和解，18％被法院駁回，僅有1％走完一審訴訟的全過程。而且，8％的集體訴訟案在一年內(nèi)了結(jié)，26％兩年內(nèi)了結(jié)，39％三年內(nèi)了結(jié)。

“如果雙方不能達(dá)成和解，按照美國法律，這次集體訴訟案將引入陪審團(tuán)進(jìn)行審理。”以不披露姓名及供職律師行為條件接受本報記者采訪的A律師告訴本報記者。

“在美國，陪審團(tuán)都是由普通民眾組成的。當(dāng)他們聽到審計是由中國國家審計署進(jìn)行的，就必然會認(rèn)為這是必須披露的重大事項。”A律師說。

近日，美國證監(jiān)會也開始了對中國人壽的非正式調(diào)查，但A律師認(rèn)為中國人壽的事件“應(yīng)該不會上升到刑事層面”。

郎咸平是最早公開建議中國人壽與美國投資者進(jìn)行和解的人，他說：“即使是有道理也要私了。美國法院判決的依據(jù)不是真理，而只是(陪審團(tuán)的)公共意見?！?/FONT>

照這樣推論，難道中國人壽就只能任由美國的投資者“宰割”了嗎？“不！中國人壽應(yīng)該聘請有經(jīng)驗的紐約訴訟律師，尋找對方律師在程序上的瑕疵，從戰(zhàn)術(shù)上壓迫對方，促成對方以較低的索賠金額與中國人壽和解?！盇律師建議說。

他分析說，M－W律師行是專職做集體訴訟的，如果他們看到被訴對象準(zhǔn)備充分、應(yīng)對有方，就會降低要價或者知難而退，因為被他們盯上的上市公司遠(yuǎn)非中國人壽一家。

記者在M－W律師行的網(wǎng)站上發(fā)現(xiàn)，與中國人壽一起進(jìn)入最新被集體訴訟名單的知名公司還包括加拿大帝國銀行、諾基亞、北電網(wǎng)絡(luò)和殼牌石油等。

中國金融網(wǎng) 2005年12月27日 來源：南方周末  作者：王強

【作者：王強】  【出處：南方周末】