前不久，三門縣勞動保障監(jiān)察大隊大隊長周永輝撰寫《女職工產(chǎn)假期間待遇支付問題探討》一文，指出我市生育保險政策規(guī)定女職工產(chǎn)假期間只發(fā)產(chǎn)假工資或只發(fā)生育津貼的做法，與國家法律法規(guī)相沖突，應(yīng)屬無效。他認(rèn)為，產(chǎn)假工資和生育津貼是國家法律賦予女職工的兩項合法權(quán)利，女職工理應(yīng)依法享受，任何一項權(quán)利都不得被剝奪。

5月21日下午，市人力資源和社會保障局醫(yī)療工傷生育保險處處長江黎明在談此問題時則表示，地方政策沒問題，女職工產(chǎn)假期間肯定不能拿雙份收入。

我市女職工只享受產(chǎn)假工資

和生育津貼中的一項，已跨時9年

江黎明介紹，目前我市用人單位普遍做法，是女職工產(chǎn)假期間只拿生育津貼，如果折算下來的產(chǎn)假工資比生育津貼高，用人單位通常會補發(fā)一些，讓生育津貼向產(chǎn)假工資靠齊。

2004年7月1日起施行的《臺州市城鎮(zhèn)職工生育保險暫行辦法》第十五條規(guī)定：“女職工產(chǎn)假期間，用人單位應(yīng)按照國務(wù)院《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》等規(guī)定發(fā)放產(chǎn)假工資。由生育保險基金根據(jù)國家規(guī)定的產(chǎn)假期，按照月繳費基數(shù)的60%計算生育生活津貼補償給用人單位?！贝颂幍挠萌藛挝缓团毠な侵浮氨臼行姓^(qū)域內(nèi)城鎮(zhèn)所有企業(yè)、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位及其職工”。

2011年9月1日起施行的《臺州市職工生育保險辦法》第十六條規(guī)定：“參加生育保險的企業(yè)單位女職工，由生育保險基金按照職工所在用人單位上年度職工月平均工資計發(fā)生育津貼。機(jī)關(guān)事業(yè)單位女職工生育的，由用人單位按照有關(guān)規(guī)定發(fā)放產(chǎn)假工資，不再享受生育津貼，經(jīng)費仍按工資渠道列支?！贝颂幍挠萌藛挝缓团毠な侵浮氨臼行姓^(qū)域內(nèi)各類企業(yè)、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位及其職工”。《臺州市城鎮(zhèn)職工生育保險暫行辦法》同時廢止。

由此可見，自2004年以來的9年中，雖然產(chǎn)假工資和生育津貼的發(fā)放形式有所變化，我市女職工都只享受其中一項權(quán)利。

產(chǎn)假工資和生育津貼是一個概念兩種提法嗎

對于上述政策規(guī)定，周永輝提出異議：“產(chǎn)假工資和生育津貼不能混為一談?！?/P>

5月22日，周永輝在接受記者采訪時強調(diào)，產(chǎn)假工資和生育津貼是國家法律賦予女職工的兩項合法權(quán)利，不能合二為一。

周永輝在三門縣勞動保障監(jiān)察大隊工作多年。在工作中，常被問及“既然產(chǎn)假工資和生育津貼發(fā)的是一樣的錢，為什么還分成兩種說法？這樣的法律規(guī)定不是多此一舉嗎？”他意識到，這是個問題。這兩年來，他通過梳理有關(guān)國家和地方法律規(guī)定后認(rèn)為，產(chǎn)假工資和生育津貼是不同概念的兩項權(quán)利。他的理由是：

《中華人民共和國勞動法》第五十一條規(guī)定：“勞動者在法定休假日和婚喪假期以及依法參加社會活動期間，用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付工資”；第七十三條規(guī)定，勞動者在生育情形下，“依法享受社會保險待遇”。勞動法把產(chǎn)假工資和生育津貼列為兩項不相交叉或不相包含的權(quán)利。

2004年7月1日施行的《浙江省女職工勞動保護(hù)辦法》第十四條第一款第九項規(guī)定：“女職工產(chǎn)假期間工資照發(fā)，不影響其享有的福利待遇?！卑旬a(chǎn)假工資和福利待遇分開來說。

2011年7月1日施行的《中華人民共和國社會保險法》第五十三條和第五十四條，“用人單位按照規(guī)定繳納生育保險費”、“其職工享受生育保險待遇”。明確生育津貼的享受者是職工。

2012年4月起施行的《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第五條：“用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同?！钡诎藯l第一款：“女職工產(chǎn)假期間的生育津貼，對已經(jīng)參加生育保險的，按照用人單位上年度職工月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，按照女職工產(chǎn)假前工資的標(biāo)準(zhǔn)由用人單位支付。”

“從國家法律層面講，產(chǎn)假工資和生育津貼是作為兩個概念在使用的，從來沒有混為一談。”周永輝分析，產(chǎn)假工資和生育津貼的性質(zhì)不同，前者是工資的一種特殊表現(xiàn)形式，后者是社保待遇的一種形式；它們的支付主體也不同，一個是用人單位，一個是社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)，享受的主體則相同，都為職工。

他因此判斷，《臺州市職工生育保險辦法》及其相關(guān)規(guī)定，與勞動法等國家法律法規(guī)相沖突。

地方規(guī)定內(nèi)部、規(guī)定與規(guī)定之間是否相矛盾

在梳理相關(guān)法律規(guī)定的過程中，周永輝還發(fā)現(xiàn)同個規(guī)定內(nèi)部出現(xiàn)自相矛盾，同個發(fā)文機(jī)構(gòu)的不同規(guī)定之間相矛盾。

他指出，《臺州市職工生育保險辦法》第十五條寫到“符合本辦法第十三條規(guī)定的，按照下列期限享受產(chǎn)假及生育津貼（產(chǎn)假期間工資）”，這實際上把生育津貼和產(chǎn)假期間工資劃了等號；其第十六條又規(guī)定“參加生育保險的企業(yè)單位女職工，由生育保險基金按照職工所在用人單位上年度職工月平均工資計發(fā)生育津貼。機(jī)關(guān)事業(yè)單位女職工生育的，由用人單位按照有關(guān)規(guī)定發(fā)放產(chǎn)假工資，不再享受生育津貼，經(jīng)費仍按工資渠道列支”，這又把生育津貼和產(chǎn)假工資作為兩個完全不同的概念來使用。

他還指出，2005年3月省政府頒布施行的《浙江省生育保險暫行規(guī)定》第十四條第一款寫到“符合本規(guī)定第十二條規(guī)定的，按照下列期限享受產(chǎn)假及生育津貼（即產(chǎn)假期間工資）”，這里不但也把生育津貼和產(chǎn)假期間工資劃了等號，而且又與同為省政府頒布的《浙江省女職工勞動保護(hù)辦法》（2004年7月1日起施行）中“女職工產(chǎn)假期間工資照發(fā)，不影響其享有的福利待遇”等規(guī)定相矛盾。

生育保險是“?！甭毠み€是“?！庇萌藛挝?/STRONG>

不過，市人力資源和社會保障局醫(yī)療工傷生育保險處處長江黎明認(rèn)為，地方政策不違法，有其合理性。

他的看法是：一，產(chǎn)假工資或生育津貼，是為保障女職工產(chǎn)假期間基本生活而設(shè)置的，不可能發(fā)雙份；二，生育保險費是用人單位繳納的，產(chǎn)假缺人和支付產(chǎn)假工資（或生育津貼）又對用人單位造成了損失，因此，留一份給用人單位作為對其損失的補償。

用人單位發(fā)一份留一份的做法，周永輝覺得不妥。他解釋，即使女職工不參加生育保險，用人單位也須支付產(chǎn)假工資；女職工參加生育保險后，用人單位仍然只支付產(chǎn)假工資，卻領(lǐng)走了社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)發(fā)放給女職工的生育津貼。“如果這樣，生育保險對女職工來說意義不大，卻為用人單位大大降低了‘損失’。”他說。

周永輝的理解是：“根據(jù)《中華人民共和國勞動法》和《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》，如果用人單位沒有依法給女職工參加生育保險，那么，在女職工產(chǎn)假期間，用人單位不但要支付產(chǎn)假工資，還要按規(guī)定另外支付一筆生育津貼?！?/P>

（注：由于“用人單位”在各個法律規(guī)定中的指稱有所區(qū)別，若非特別說明，報道中涉及的“用人單位及其職工”一般指適用《中華人民共和國勞動法》的用人單位及其職工。）

臺州各部門及法律界人士觀點

針對周永輝的觀點，記者采訪了有關(guān)部門和法律界人士。他們從法理、現(xiàn)實、相關(guān)法律制定的背景等角度，提出了各自的看法。

市法學(xué)會俞應(yīng)祥：

國家法律不明確，給了地方立法空間

“產(chǎn)假工資和生育津貼到底是可兼得的權(quán)利關(guān)系，還是互補的權(quán)利關(guān)系？這是問題的關(guān)鍵?！笔蟹▽W(xué)會會員、臺州學(xué)院法學(xué)教師俞應(yīng)祥說，國家沒有任何一條法律明確規(guī)定，女職工產(chǎn)假期間，既享受產(chǎn)假工資，又享受生育津貼，所以，在討論產(chǎn)假工資和生育津貼能否雙拿的問題前，必須先弄清相關(guān)法律的立法目的。

俞應(yīng)祥分析，原先女職工產(chǎn)假期間只有產(chǎn)假工資，后來，我國為了跟國際接軌，才有了生育津貼這個概念；它按照一定工資標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放。他覺得，不管是產(chǎn)假工資，還是生育津貼，其功能是一樣的。同時，國家法律也沒有明確規(guī)定兩者是必須兼得的權(quán)利關(guān)系，這也給了地方立法自主空間。所以，他認(rèn)為，兩者應(yīng)是競合的權(quán)利關(guān)系?！皟烧邠褚?，就高不就低。”

俞應(yīng)祥說，跳出臺州，各省、市規(guī)定大同小異，都只支持女職工主張其中一項權(quán)利?！叭绻?guī)定女職工兼得產(chǎn)假工資和生育津貼，將對用人單位很不利?！彼硎?，“其結(jié)果是用人單位不愿意聘用女職工，增加女性就業(yè)壓力?！?/P>

市法制辦陳誠：

立法本意應(yīng)是既保障女職工權(quán)益，又兼顧用人單位承受能力

市法制辦秘書法規(guī)處陳誠表示，我市的生育保險政策與省政府的規(guī)定是一致的。

他說，《浙江省生育保險暫行規(guī)定》第十四條明確了生育津貼實際上就是產(chǎn)假期間工資，從《女職工特殊勞動保護(hù)條例》立法精神以及生育保險政策演變來看，也體現(xiàn)了這一點。針對《浙江省女職工勞動保護(hù)辦法》中“女職工產(chǎn)假期間工資照發(fā)，不影響其享有的福利待遇”的規(guī)定，他認(rèn)為這里所指的“福利待遇”不包括生育津貼。

“有關(guān)生育保險的立法本意是為了更好地保障女職工權(quán)益，這點毋庸置疑?！标愓\說，“但是，政策也在兼顧用人單位的承受能力?！彼J(rèn)為，現(xiàn)有的生育保險政策，對于女職工來說，產(chǎn)假期間的生活來源有了更好的保障；對于用人單位來說，等于轉(zhuǎn)嫁了支付產(chǎn)假工資的壓力，也會更自覺地為女職工繳納生育保險費。

陳誠指出，如果片面強調(diào)保護(hù)女職工權(quán)益，而不顧及用人單位的承受能力，最終利益受損的，仍然是職工。

律師俞飛燕：

產(chǎn)假工資和生育津貼的法律屬性一致

浙江海貿(mào)律師事務(wù)所俞飛燕律師認(rèn)為：產(chǎn)假工資和生育津貼的目的，都在于保障女職工產(chǎn)假期間的生活來源，兩者雖稱呼不同，在法律屬性上是一致的——

首先，生育津貼實際上屬于補償性質(zhì)，而非盈利性質(zhì)。它是根據(jù)用人單位上年度職工月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)來支付的，故而在一定程度上達(dá)到了公平公正的目的。女職工如果既拿生育津貼，又拿產(chǎn)假工資，那就是雙重收入，變成了盈利性質(zhì)。

其次，從市場經(jīng)濟(jì)角度來看，如果女職工在產(chǎn)假期間拿雙份，那么，她很可能比不生育的、正常工作的男職工收入還高，屬于不公平現(xiàn)象。

再次，用人單位雇人代替產(chǎn)假職工崗位，必然要支付工資，如果再支付產(chǎn)假工資，就出現(xiàn)支付“雙倍”工資的現(xiàn)象。這必然導(dǎo)致用人單位顧忌錄用女職工，不利于女性就業(yè)。

針對周永輝援引的相關(guān)法律法規(guī)，俞飛燕也提出不同看法。比如，她認(rèn)為《中華人民共和國勞動法》第五十一條規(guī)定的“法定休假日”，不包括“產(chǎn)假”?！斑@里的法定休假日指的應(yīng)該是《全國年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法》里所規(guī)定的年節(jié)及紀(jì)念日；產(chǎn)假受《中華人民共和國勞動法》調(diào)整，屬于特別規(guī)定。”她說。

她同時表示，不止臺州，北京、深圳等大城市的生育保險政策，也是不支持女職工產(chǎn)假期間既拿生育津貼，又拿產(chǎn)假工資的。

市勞動監(jiān)察支隊張杰：

立法應(yīng)該與時俱進(jìn)

市勞動保障監(jiān)察支隊支隊長張杰認(rèn)為，雖然省、市的生育保險政策都規(guī)定了產(chǎn)假工資和生育津貼兩者不可兼得，但是，這仍然是個值得探討的話題——

首先，從法理上講，產(chǎn)假工資和生育津貼肯定是兩個不同的概念，前者是基本生活保障，后者是社會應(yīng)急救助。國家法律法規(guī)始終沒有混淆兩者的概念。

其次，從社會發(fā)展的角度講，隨著社會進(jìn)步，女職工也應(yīng)共享改革發(fā)展成果。在《中華人民共和國社會保險法》、《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》等法律法規(guī)出臺之前，省、市一直施行產(chǎn)假工資和生育津貼不可兼得的生育保險政策，之后，女職工生育待遇仍在原地踏步。社會保險法出臺，女職工生育待遇應(yīng)有所提高才對。

再次，從現(xiàn)實考慮，隨著物價上漲，女職工領(lǐng)到的產(chǎn)假工資或生育津貼的購買力已經(jīng)不如從前。如果省、市的生育保險政策不變，那么，女職工今后的生育保障水平是下降的。

“降低女職工生育保障水平，應(yīng)該不是社會保險法的立法本意。地方立法應(yīng)該與時俱進(jìn)?！睆埥苷f。

新聞延伸《《《

天津《每日新報》的兩篇報道

關(guān)于產(chǎn)假工資和生育津貼能否兼得的問題，許多職工都有疑問，網(wǎng)上有關(guān)這個話題的討論也很多，但是，大家都只停留在各自所在省、市規(guī)定層面展開討論，而各省、市關(guān)于生育保險的政策，是明確規(guī)定產(chǎn)假工資和生育津貼不能兼得的。

在實踐中，女職工爭取權(quán)益的行動，都被地方規(guī)定擋了回去。2009年，天津《每日新報》就刊登了兩篇這方面的報道。

2009年2月20日，《每日新報》刊登《申報了生育津貼，產(chǎn)假期間工資還該不該給？》一文。女職工小嚴(yán)在產(chǎn)假期間，只領(lǐng)到生育津貼，沒有產(chǎn)假工資。小嚴(yán)認(rèn)為不合理，提起勞動仲裁，得到支持。但公司不服仲裁，上訴法院。法院一審?fù)品俨貌脹Q，認(rèn)為兩者不可兼得，其依據(jù)是當(dāng)?shù)厣ｋU政策明確規(guī)定兩者不可兼得。

2009年6月28日，《每日新報》又刊登《產(chǎn)假工資與生育津貼可否兼得？》一文。當(dāng)?shù)匾患彝馍酞氋Y企業(yè)（包括上海的辦事處）一直實行產(chǎn)假工資與生育津貼雙發(fā)政策，2009年該企業(yè)以受金融危機(jī)影響為由，改發(fā)其中一份。女職工投訴，一法律人士援引天津市和上海市關(guān)于生育保險的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)為該企業(yè)不違法。若如此，該外商獨資企業(yè)之前可能一直誤讀了中國法律。

近幾年，國家相繼出臺了《中華人民共和國社會保險法》、《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》等法律法規(guī)，地方施行多年的產(chǎn)假工資和生育津貼不可兼得的規(guī)定一直沒有改變。