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專家談女職工保護(hù)：彌補(bǔ)用人單位性別虧損是關(guān)鍵
2017-03-28 08:00:01
無憂保
1988年7月21日國(guó)務(wù)院發(fā)布《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》，24年后又出臺(tái)《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》，其背景和意義是什么？
中華女子學(xué)院法律系教授劉明輝認(rèn)為：“特別規(guī)定”跟上了改革開放的步伐，滿足了女職工及其單位的一些需求，在與國(guó)際接軌方面也有明顯進(jìn)步。
最大亮點(diǎn)
明確企業(yè)在性騷擾中制止責(zé)任
記者：請(qǐng)你介紹一下，“特別規(guī)定”的亮點(diǎn)有哪些？
劉明輝：第一，也是最大的亮點(diǎn)是“特別規(guī)定”第11條增加了一項(xiàng)新制度：“在勞動(dòng)場(chǎng)所，用人單位應(yīng)當(dāng)預(yù)防和制止對(duì)女職工的性騷擾。”其中的“應(yīng)當(dāng)”一詞表明這是一種強(qiáng)制性規(guī)范，用人單位只要違反此項(xiàng)義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
這是女職工期盼已久的一項(xiàng)法律制度，堪稱保障女職工人格尊嚴(yán)和工作環(huán)境權(quán)的一項(xiàng)重大突破，填補(bǔ)了國(guó)家性騷擾立法的一項(xiàng)空白。首次在勞動(dòng)法領(lǐng)域確立此項(xiàng)制度，在法制建設(shè)歷程中具有里程碑意義。
第二，1988年的規(guī)定在正文中列舉了女職工禁忌從事的勞動(dòng)范圍，“特別規(guī)定”將女職工禁忌從事的勞動(dòng)范圍放在附錄加以列示。這是一項(xiàng)立法技術(shù)，便于以后及時(shí)修訂以保證與時(shí)俱進(jìn)，可以促使女職工更好地履行繁衍健康后代的天職。
第三，擴(kuò)大了孕期和哺乳期禁忌從事的勞動(dòng)范圍。與原規(guī)定相比，“特別規(guī)定”突出保護(hù)孕期和哺乳期的女職工。例如，增加規(guī)定女職工在孕期和哺乳期禁忌從事“非密封源放射性物質(zhì)的操作”。
第四，將產(chǎn)假增加8天，且明確了流產(chǎn)假天數(shù)。之前對(duì)于流產(chǎn)假的具體天數(shù)鮮有人知，在實(shí)踐中各用人單位掌握的休假時(shí)間長(zhǎng)短不一。
第五，對(duì)于女職工懷孕、生育、哺乳期的工資規(guī)定跟上了改革的步伐。一方面把“基本工資”變成了“工資”，另一方面，把帶薪產(chǎn)假明確為“生育津貼”。
隨著工資改革的逐步深入，基本工資所占比例越來越低，通常不足1/3。此次修正取消了“基本”二字，提高了對(duì)“三期”女職工的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。
《關(guān)于女職工生育待遇若干問題的通知》規(guī)定：“產(chǎn)假期間，工資照發(fā)。”隨著“企業(yè)發(fā)產(chǎn)假工資”變革為“生育保險(xiǎn)費(fèi)社會(huì)統(tǒng)籌”，“特別規(guī)定”對(duì)參加生育保險(xiǎn)女職工和未參加生育保險(xiǎn)女職工的產(chǎn)假期間待遇和相關(guān)費(fèi)用支出分別作了規(guī)定。
第六，加大了對(duì)于用人單位違反女職工勞動(dòng)保護(hù)行為的處罰力度。
與2011年修正的職業(yè)病防治法相銜接，對(duì)于安排孕期、哺乳期女職工從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)或者禁忌作業(yè)的用人單位，將《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》規(guī)定的罰款標(biāo)準(zhǔn)“1000元以上5000元以下”，提高到“5萬元以上30萬元以下”，這就加大了處罰力度。
最大問題
地方利益恐會(huì)影響規(guī)定落實(shí)
記者：“特別規(guī)定”在執(zhí)行中會(huì)遇到哪些問題，比如用人單位是否能夠很好執(zhí)行、相關(guān)部門的監(jiān)管是否能到位？
劉明輝：“特別規(guī)定”在執(zhí)行中會(huì)遇到的最大問題來自地方的某些規(guī)定，地方政府往往優(yōu)先考慮地方利益，一方面“肥水不流外人田”，另一方面唯恐城市人口容積過高，因此便出現(xiàn)了對(duì)外來女工的歧視性規(guī)定。
自2012年1月1日起，北京市允許外地人參加生育保險(xiǎn)，為其他地方做出了榜樣，贏得女職工和企業(yè)雙方的好評(píng)，值得推廣。
目前，用人單位參差不齊，在國(guó)企、事業(yè)單位和政府部門，“特別規(guī)定”落實(shí)相對(duì)容易。但是，在私企就有難度了。按照目前過少的編制，監(jiān)管也很難做到位。
比相關(guān)部門監(jiān)管到位更重要的是，盡快改變阻礙生育成本社會(huì)化的制度，讓用人單位不再有“性別虧損”，并且出臺(tái)更多的獎(jiǎng)優(yōu)罰劣措施。
清除障礙
生育保險(xiǎn)應(yīng)面向所有女性
記者：對(duì)落實(shí)“特別規(guī)定”你有何建議？
劉明輝：針對(duì)用人單位動(dòng)用手段致懷孕婦女辭職的現(xiàn)象，建立推定解雇制度，在員工被迫辭職的情況下，裁決復(fù)職或者賠償。
結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況，建議在司法解釋中增設(shè)：推定解雇是指由勞動(dòng)者被迫或者被引誘辭職的行為推導(dǎo)出用人單位有辭退的故意，因而認(rèn)定勞動(dòng)者的辭職行為，屬于用人單位不公正辭退的一種方式。此種辭退方式的內(nèi)涵是用人單位變相辭退勞動(dòng)者。應(yīng)依照勞動(dòng)合同法的規(guī)定，或者繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，或者讓勞動(dòng)者獲得雙倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
記者：女職工在維權(quán)過程中會(huì)遇到哪些困難或障礙？
劉明輝：我曾經(jīng)提供法律援助的一個(gè)外來女鄔某，在北京的一家單位上班，卻不得不委托其戶籍地上海的某勞務(wù)派遣公司，為她辦理了生育保險(xiǎn)手續(xù)。鄔某在產(chǎn)后從上海的生育保險(xiǎn)基金中領(lǐng)取了1.3萬余元。而絕大多數(shù)外來女自付生育費(fèi)用。
可見，這類將生育保險(xiǎn)與戶口掛鉤的地方規(guī)章將外來女排除在外，已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)外來女的就業(yè)歧視。例如，很多單位暗箱操作只要男生，有些單位要了女生卻有附加條件：“3年內(nèi)不得懷孕”、“5年內(nèi)不準(zhǔn)生育”。
26歲的李某拒簽這種“不平等條約”，但是她跑了許多單位卻處處碰壁。一位公司老總直言不諱地告訴她，你這種年齡是“不受歡迎的年齡”。你想想啊，女性到了這個(gè)年齡，結(jié)婚生育迫在眉睫，工作沒多久就要談戀愛、成家、生孩子、休產(chǎn)假，工資還得照發(fā)，用人單位何必找這個(gè)麻煩？反正年輕人多得是。
可以想見，把“工資照發(fā)”改成生育保險(xiǎn)基金支付，用人單位的態(tài)度就會(huì)有所轉(zhuǎn)變。
有人擔(dān)心生育保險(xiǎn)不與戶口掛鉤會(huì)增加大城市醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)擔(dān)，這可以理解。但關(guān)鍵在于如何制定解決方案，不能因?yàn)榉勺兏镂鈦砼粼诔鞘猩龑?dǎo)致醫(yī)院不堪重負(fù)，就剝奪外來女本應(yīng)享受的生育保險(xiǎn)權(quán)利和平等就業(yè)權(quán)利，而應(yīng)當(dāng)通過國(guó)家財(cái)政轉(zhuǎn)移支付等手段增加醫(yī)療設(shè)施和醫(yī)務(wù)人員，化解此項(xiàng)變革的負(fù)面影響。
更值得關(guān)注和期待的是，生育保險(xiǎn)應(yīng)該由現(xiàn)在的只面向職業(yè)女性發(fā)展成面向所有的女性，上升為福利性、普惠性的保險(xiǎn)，這才是它的法律方向。
可見，生育保險(xiǎn)不與戶口掛鉤，這僅僅是公平的底線。
記者：保障勞動(dòng)?jì)D女的各項(xiàng)權(quán)益還需要做哪些工作？
劉明輝：督促地方取消與社會(huì)保險(xiǎn)法相抵觸的規(guī)定，讓所有女職工都能享受生育保險(xiǎn)。
其次，推動(dòng)政府采取“暫行特別措施”——政府為了加速消除就業(yè)歧視以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)性平等，而在一定時(shí)期內(nèi)采取的特別保護(hù)弱勢(shì)就業(yè)群體的措施。
聯(lián)合國(guó)消除對(duì)婦女歧視委員會(huì)高度重視“暫行特別措施”。發(fā)達(dá)國(guó)家通常采取“嚴(yán)格配額制”、“優(yōu)先選擇制”和財(cái)稅扶持弱勢(shì)性別群體就業(yè)等措施，鼓勵(lì)企業(yè)做平等雇傭的表率。
例如，韓國(guó)對(duì)被評(píng)選為優(yōu)秀平等雇傭女性的企業(yè)頒發(fā)“男女平等雇傭機(jī)會(huì)認(rèn)證標(biāo)志”，允許其在三年內(nèi)使用這一標(biāo)志，并在政府采購(gòu)時(shí)享受加分優(yōu)惠及財(cái)政方面的各種優(yōu)惠。
此外，建議地方政府對(duì)主要負(fù)責(zé)人就平等就業(yè)目標(biāo)的實(shí)施情況進(jìn)行年度考核，將考核結(jié)果作為政績(jī)?cè)u(píng)定的核心標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于其所轄區(qū)域出現(xiàn)影響惡劣的就業(yè)歧視事件，也實(shí)行“一票否決制”。同時(shí)，地方政府有權(quán)要求其所轄區(qū)域的單位定期提交雇傭情況報(bào)告，經(jīng)審核后據(jù)此列出反就業(yè)歧視領(lǐng)域的優(yōu)劣名單并予以公示。
最后，幫助地方政府、人力資源和社會(huì)保障部門出臺(tái)實(shí)施細(xì)則，建議在《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋(四)》中增加對(duì)“特別規(guī)定”的解釋。
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