北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》

發(fā)布時間：2014年5月7日

為公正、高效處理勞動爭議糾紛，統(tǒng)一勞動爭議案件執(zhí)法尺度，北京市高級人民法院民一庭與北京市勞動爭議仲裁委員會于近期召開了勞動爭議案件法律適用問題研討會，北京市三級法院從事勞動爭議審判工作的部分庭長和法官、北京市、區(qū)兩級勞動人事爭議仲裁委員會從事勞動爭議仲裁工作的部分領(lǐng)導和仲裁員參加了研討。與會人員就勞動爭議案件審理中亟待解決的疑難問題進行了廣泛深入的討論，就相關(guān)問題的解決達成了基本共識?，F(xiàn)就有關(guān)問題紀要如下：

一、仲裁與訴訟的銜接和受理問題

1．當事人向勞動人事爭議仲裁委員會或者勞動爭議仲裁委員會（以下簡稱仲裁委）申請仲裁后又撤回申請，向法院起訴，如何處理？

當事人申請仲裁后又撤回申請的，法院不能視為已經(jīng)過仲裁前置程序，可裁定不予受理，已經(jīng)受理的裁定駁回起訴，并告知其先向仲裁委申請仲裁。

對于當事人在撤回申請后，再次向仲裁委申請仲裁，經(jīng)仲裁委裁決或作出不予受理通知書后，法院可以受理。

2．當事人申請仲裁后，無正當理由拒不到庭或者未經(jīng)仲裁庭同意中途退庭，仲裁委按照撤回仲裁申請?zhí)幚恚⒆鞒鰶Q定書的，當事人起訴到法院，如何處理？

法院經(jīng)審查符合勞動爭議受理條件的，可以受理。

3．仲裁裁決作出后當事人未起訴，或裁決有多項內(nèi)容，當事人僅就部分內(nèi)容提起訴訟的，如何處理？

仲裁裁決作出后當事人未在法定期限內(nèi)起訴，或僅就部分內(nèi)容提起訴訟，法院只需審理當事人在法定期限內(nèi)起訴的請求，保持當事人訴訟請求與審理內(nèi)容的一致性。

對雙方當事人均未起訴的仲裁結(jié)果部分，可在“本院認為”中予以確認，并直接寫入判決主文。

法院對于案件事實的審理不受當事人訴訟請求的限制，法院應(yīng)當結(jié)合證據(jù)對事實進行綜合判斷和認定。

法院對仲裁裁決確認是否存在勞動關(guān)系一項認為有誤的，無論當事人是否提出訴訟請求，均可以直接予以認定，并根據(jù)所認定的事實作出相應(yīng)判決。

4．在仲裁程序中，證人出庭作證并接受質(zhì)詢，訴訟中證人是否仍需出庭？

證人可不再出庭，但仍有需要質(zhì)詢的事實或當事人又提供反證的除外。

5．仲裁程序中當事人已經(jīng)認可的相關(guān)案件事實，在訴訟程序中當事人又否認的，如何處理？

在訴訟程序中，除經(jīng)對方當事人同意，或者有充分證據(jù)證明與事實不符的，對當事人否認在仲裁程序中所認可事實的主張不予支持。

6．當事人已經(jīng)簽收仲裁委對勞動爭議作出的調(diào)解書，事后反悔向法院起訴的，如何處理？

法院應(yīng)裁定不予受理；已受理的，應(yīng)裁定駁回起訴，但裁定書應(yīng)說明調(diào)解書已生效，雙方按原調(diào)解書執(zhí)行。

7．對于勞動爭議仲裁申請人依法提出的仲裁請求，仲裁裁決書遺漏未予處理，當事人起訴至法院的如何處理？

法院應(yīng)當予以審理，不得以相應(yīng)請求未經(jīng)仲裁前置程序為由不予處理。

8．勞務(wù)派遣單位與用工單位之間基于《勞務(wù)派遣協(xié)議》而產(chǎn)生的糾紛，仲裁委、法院是否作為勞動爭議案件處理？

勞務(wù)派遣單位與用工單位基于《勞務(wù)派遣協(xié)議》而產(chǎn)生的糾紛屬于勞動合同以外的其他類型合同糾紛，不作為勞動爭議案件處理。

9．勞動者要求轉(zhuǎn)移戶口、歸還戶口頁、終止用人單位與人才中心戶口保管合同的糾紛是否作為勞動爭議案件處理？

勞動者要求轉(zhuǎn)移戶口、歸還戶口頁、終止用人單位與人才中心戶口保管合同的糾紛，不作為勞動爭議案件處理。

10．用人單位指派勞動者長期在北京市從事業(yè)務(wù)，勞動者以在北京市某區(qū)縣的居住地作為勞動合同履行地而向該地仲裁委申請仲裁或向基層法院起訴的，如何處理？

勞動者因用人單位的指派而長期在北京市從事業(yè)務(wù)，如其在北京有固定的辦公地點，可以視辦公地點所在地為勞動合同履行地，如因業(yè)務(wù)原因沒有固定辦公地點，則可以視其在北京的居住地為勞動合同履行地。勞動者應(yīng)當向仲裁委、法院提供用人單位指派其長期在北京從事業(yè)務(wù)的證據(jù)，以及其在北京有無固定辦公地點和長期居住地點的證據(jù)。

11．勞動爭議案件一審判決主文應(yīng)如何表述？

（1）對雙方當事人均未起訴的仲裁結(jié)果部分，一般應(yīng)在判決“本院認為”的理由部分中表示予以確認，并可直接寫入一審判決主文。

（2）仲裁結(jié)果為給付金錢，當事人不服起訴，一審法院認定不應(yīng)給付金錢，判決主文表述為“無需支付”；一審法院認定應(yīng)當給付金錢，則將給付金錢內(nèi)容寫入判決主文，不應(yīng)寫駁回當事人的請求；一審法院認定應(yīng)當給付金錢但具體數(shù)額應(yīng)調(diào)整，則在一審判決主文中寫明經(jīng)調(diào)整后需給付金錢的數(shù)額。

（3）仲裁結(jié)果未支持當事人某項請求，當事人不服起訴，一審法院認為應(yīng)當支持該項請求，可直接寫入一審判決主文；一審法院認為不應(yīng)支持該項請求，應(yīng)當判決駁回當事人該項請求。

二、勞動關(guān)系及責任主體的認定

12．依法享受養(yǎng)老保險待遇的人員、領(lǐng)取退休金的人員、達到法定退休年齡的人員，與原用人單位或新用人單位之間建立用工關(guān)系的，如何處理？

依法享受養(yǎng)老保險待遇的人員、領(lǐng)取退休金的人員、達到法定退休年齡的人員，其與原用人單位或者新用人單位之間的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。上述人員可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定主張權(quán)利。

13．未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關(guān)系的，如何處理？

未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關(guān)系，應(yīng)按勞動關(guān)系處理，但對于新用人單位因客觀原因不能為其繳納社會保險，該勞動者以此為由提出解除勞動合同并要求經(jīng)濟補償金的，不予支持。

14．未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關(guān)系的，其與原用人單位的關(guān)系如何認定？

未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關(guān)系的，一般情況下可以認定原用人單位與其保持勞動關(guān)系，相關(guān)待遇依雙方的約定。雙方未約定或約定不明的，考慮國家法律法規(guī)和政策、同行業(yè)同類型勞動者保護標準，從保護勞動者的基本利益和用人單位現(xiàn)實情況進行綜合判斷。

15．用人單位自動歇業(yè)、視為自動歇業(yè)、被撤銷或吊銷營業(yè)執(zhí)照，如何確定當事人？

用人單位自動歇業(yè)、視為自動歇業(yè)、被撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照應(yīng)列該用人單位為當事人。如用人單位成立清算組清理債權(quán)債務(wù)的，由清算組負責人代表用人單位參加仲裁或訴訟；尚未成立清算組的，由原法定代表人代表用人單位參加仲裁或訴訟。清算組負責人或原法定代表人可以委托訴訟代理人參加仲裁或訴訟。?

16．勞動者向未辦理營業(yè)執(zhí)照、被吊銷營業(yè)執(zhí)照或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位提供勞動，如何處理？

勞動者向未辦理營業(yè)執(zhí)照、被吊銷營業(yè)執(zhí)照或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位提供勞動，勞動者有權(quán)依照《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）的規(guī)定向用人單位主張權(quán)利，用人單位不存在或者無力承擔責任時，出資人應(yīng)當依法承擔相應(yīng)責任。

17．涉及建筑工程的用工關(guān)系中，包工頭能否主張工人勞務(wù)費、工資、勞動報酬？

包工頭與發(fā)包單位之間存在承包合同關(guān)系，可另行依據(jù)合同追索承包費用，其以支付勞務(wù)費、工資、勞動報酬為由提起仲裁或訴訟的不予支持。

18．農(nóng)民工向違法分包、非法轉(zhuǎn)包工程給包工頭的建筑施工企業(yè)主張追索勞務(wù)費、工資、勞動報酬時，仲裁委、法院是否需追加包工頭？

建筑施工企業(yè)將工程違法分包、非法轉(zhuǎn)包給包工頭，包工頭自行招工、自行管理，自發(fā)勞務(wù)費、工資、勞動報酬的，應(yīng)當在仲裁或訴訟中追加包工頭。

農(nóng)民工沒有將包工頭列為當事人的，仲裁委、法院應(yīng)向農(nóng)民工釋明，要求追加包工頭為當事人。農(nóng)民工在釋明后不同意追加包工頭的，仲裁委、法院可依職權(quán)進行追加。

19．農(nóng)民工在建筑施工過程中發(fā)生工傷損害的，如何承擔責任？

建筑施工企業(yè)未為農(nóng)民工辦理工傷社會保險的，對在建筑施工過程中發(fā)生工傷損害的農(nóng)民工承擔工傷保險待遇賠償。建筑施工企業(yè)將工程違法分包或非法轉(zhuǎn)包給沒有用工主體資格的單位或人員時，農(nóng)民工不能享受工傷保險待遇時，建筑施工企業(yè)對工傷保險待遇賠償承擔連帶賠償責任。

20．勞動者與用人單位簽訂勞動合同后，被該用人單位派往其他單位工作，發(fā)生爭議時如何處理？

勞動者雖在被派往單位工作，應(yīng)認定其與簽訂勞動合同的用人單位存在勞動關(guān)系?？筛鶕?jù)案件審理情況，追加實際用人單位參加訴訟。在判決僅由簽訂勞動合同的用人單位承擔責任，可能損害勞動者實際利益的情況下，可判決由實際用人單位承擔連帶責任。

21．因工死亡職工的親屬能否要求確認勞動關(guān)系？

因工死亡職工的親屬可以要求確認勞動者與用人單位之間存在勞動關(guān)系，因工死亡職工的親屬的范圍包括該職工的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬，因工死亡職工的親屬中任何一人均可作為仲裁申請人或訴訟原告。涉及因工死亡職工賠償及享受待遇等主張，應(yīng)由全部親屬作為當事人參加訴訟。

22．村民委員會、居民委員會成員與村民委員會、居民委員會組織之間是否屬于勞動關(guān)系？

依照《中華人民共和國村民委員會組織法》和《中華人民共和國居民委員會組織法》的規(guī)定，村民委員會和居民委員會成員（主任、副主任和委員）依法由選舉產(chǎn)生，其與該組織之間不屬于勞動關(guān)系。

23．在校學生在用人單位進行實習，是否應(yīng)認定勞動關(guān)系？

在校學生在用人單位進行實習，應(yīng)當根據(jù)具體事實進行判斷，對完成學校的社會實習安排或自行從事社會實踐活動的實習，不認定勞動關(guān)系。但用人單位與在校學生之間名為實習，實為勞動關(guān)系的除外。

24．破產(chǎn)清算組與其聘用人員之間是否屬于勞動關(guān)系？

破產(chǎn)清算組作為法院指定的管理人，不屬于用人單位，不能作為用工主體與其聘用人員建立勞動關(guān)系，應(yīng)按勞務(wù)關(guān)系處理。

25．破產(chǎn)清算期間，用人單位與繼續(xù)從事工作的勞動者之間的法律關(guān)系如何認定？

破產(chǎn)清算期間，用人單位與勞動者未解除、終止勞動關(guān)系，且勞動者繼續(xù)在用人單位從事相關(guān)工作的，符合勞動關(guān)系認定條件的，按勞動關(guān)系處理，雙方另有約定的或破產(chǎn)清算組與勞動者建立勞務(wù)關(guān)系的除外。

26．有關(guān)聯(lián)關(guān)系的用人單位交叉輪換使用勞動者，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)難以查明勞動者實際工作狀況的，如何處理？

有關(guān)聯(lián)關(guān)系的用人單位交叉輪換使用勞動者的，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)難以查明勞動者實際工作狀況的，參照以下原則處理：（1）訂立勞動合同的，按勞動合同確認勞動關(guān)系；（2）未訂立勞動合同的，可以根據(jù)審判需要將有關(guān)聯(lián)關(guān)系的用人單位列為當事人，以有關(guān)聯(lián)關(guān)系的用人單位發(fā)放工資、繳納社會保險、工作地點、工作內(nèi)容，作為判斷存在勞動關(guān)系的因素；（3）在有關(guān)聯(lián)關(guān)系的用人單位交叉輪換使用勞動者，工作內(nèi)容交叉重疊的情況下，對勞動者涉及給付內(nèi)容的主張，可根據(jù)勞動者的主張，由一家用人單位承擔責任，或由多家用人單位承擔連帶責任。

三、勞動合同訂立

27．勞動合同期滿后未訂立勞動合同，勞動者仍在原用人單位繼續(xù)工作，如何處理？

勞動合同期滿后未訂立勞動合同，勞動者仍在原用人單位繼續(xù)工作，應(yīng)適用《勞動合同法》第十條、第十四條第三款、第八十二條，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第六條、第七條的規(guī)定進行處理。在此情況下，因為用人單位對原勞動合同期滿和繼續(xù)用工的法律后果均有預期，因此不需要再給予一個月的寬限期，原勞動合同期滿次日，即是用人單位應(yīng)當訂立勞動合同之日和承擔未訂立勞動合同的法律后果之日。

28．《勞動合同法》第八十二條“二倍工資”的認定與起止時間、計算方法？

（1）依據(jù)《勞動合同法》第十條、第八十二條第一款規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日滿一個月的次日起開始計算二倍工資，截止點為雙方訂立書面勞動合同的前一日，最長不超過十一個月。

（2）用人單位因違反《勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定，自用工之日滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同的情況下，勞動者可以向仲裁委、法院主張確認其與用人單位之間屬于無固定期限勞動合同關(guān)系。在此情況下，勞動者同時主張用人單位支付用工之日滿一年后的二倍工資的不予支持。

（3）如果勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，計算二倍工資的起算點為自勞動合同期滿的次日，截止點為雙方補訂書面勞動合同的前一日，最長不超過十二個月。

（4）用人單位違反《勞動合同法》第十四條第二款、第八十二條第二款規(guī)定，不與勞動者訂立無固定期勞動合同的，二倍工資自應(yīng)訂立無固定期限勞動合同之日起算，截止點為雙方實際訂立無固定期限勞動合同的前一日。

（5）二倍工資中屬于勞動者正常工作時間勞動報酬的部分，適用《調(diào)解仲裁法》二十七條第四款的規(guī)定；增加一倍的工資屬于懲罰性賠償?shù)牟糠?，不屬于勞動報酬，適用《調(diào)解仲裁法》二十七條第一款的規(guī)定，即一年的仲裁時效。

二倍工資適用時效的計算方法為：在勞動者主張二倍工資時，因未簽勞動合同行為處于持續(xù)狀態(tài)，故時效可從其主張權(quán)利之日起向前計算一年，據(jù)此實際給付的二倍工資不超過十二個月，二倍工資按未訂立勞動合同所對應(yīng)時間用人單位應(yīng)當正常支付的工資為標準計算。

29．用人單位與勞動者補簽勞動合同，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資可否支持？

用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系后，未依法自用工之日一個月內(nèi)訂立書面勞動合同，在勞動關(guān)系存續(xù)一定時間后，用人單位與勞動者在簽訂勞動合同時將日期補簽到實際用工之日，視為用人單位與勞動者達成合意，勞動者主張二倍工資可不予支持，但勞動者有證據(jù)證明補簽勞動合同并非其真實意思表示的除外。

用人單位與勞動者雖然補簽勞動合同，但未補簽到實際用工之日的，對實際用工之日與補簽之日間相差的時間，依法扣除一個月訂立書面勞動合同的寬限期，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資的可以支持。

30．存在勞動者患病或者非因工負傷在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期期間等《勞動合同法》第四十二條規(guī)定的情形，勞動合同期滿時，用人單位未與勞動者續(xù)訂勞動合同，是否認定為未訂立勞動合同而支付二倍工資？

勞動合同期滿，有《勞動合同法》第四十二條規(guī)定的情形的，勞動合同應(yīng)當續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止，故在續(xù)延期間用人單位與勞動者無須訂立書面勞動合同，故不應(yīng)支付二倍工資。

31．用人單位法定代表人、高管人員、人事管理部門負責人或主管人員未與用人單位訂立書面勞動合同并依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，應(yīng)否支持？

用人單位法定代表人依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，一般不予支持。

用人單位高管人員依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，可予支持，但用人單位能夠證明該高管人員職責范圍包括管理訂立勞動合同內(nèi)容的除外。對有證據(jù)證明高管人員向用人單位提出簽訂勞動合同而被拒絕的，仍可支持高管人員的二倍工資請求。

用人單位的人事管理部門負責人或主管人員依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，如用人單位能夠證明訂立勞動合同屬于該人事管理部門負責人的工作職責，可不予支持。有證據(jù)證明人事管理部門負責人或主管人員向用人單位提出簽訂勞動合同，而用人單位予以拒絕的除外。

32．用人單位與勞動者約定勞動合同到期續(xù)延，在勞動合同到期后勞動者繼續(xù)工作，并主張未簽訂勞動合同的二倍工資是否支持？

因用人單位與勞動者在勞動合同中已經(jīng)約定勞動合同到期續(xù)延，但未約定續(xù)延期限，在勞動合同到期后，勞動者仍繼續(xù)工作，雙方均未提出解除或終止勞動合同時，屬于雙方意思表示一致續(xù)延勞動合同，可視為雙方訂立一份與原勞動合同內(nèi)容和期限相同的合同，故勞動者主張未簽訂勞動合同的二倍工資不應(yīng)支持。

33．用人單位與勞動者約定勞動合同到期續(xù)延，此后勞動者以連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同為由，提出或者同意續(xù)訂、訂立無固定期限勞動合同，如何處理？

用人單位與勞動者約定勞動合同到期續(xù)延，且實際續(xù)延勞動合同的，合同約定了續(xù)延期限的，續(xù)延期限屆滿時，勞動者以連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同為由，提出或者同意續(xù)訂、訂立無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。用人單位不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，可以依勞動者的主張確認存在無固定期限勞動合同關(guān)系。

34．用人單位與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的，第二次固定期限勞動合同到期時，用人單位能否終止勞動合同？

根據(jù)《勞動合同法》第十四條第二款第三項規(guī)定，勞動者有權(quán)選擇訂立固定期限勞動合同或者終止勞動合同，用人單位無權(quán)選擇訂立固定期限勞動合同或者終止勞動合同。上述情形下，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。

35．用人單位與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，勞動者與用人單位再次訂立固定期限勞動合同的，最后一次固定期限勞動合同到期時，用人單位是否可以終止勞動合同？

在用人單位與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，勞動者與用人單位再次訂立固定期限勞動合同的，適用《勞動合同法》第十四條規(guī)定。在最后一次固定期限勞動合同到期時，應(yīng)認定符合連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的條件，排除法定情形外，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。

36．勞動者要求仲裁委裁決或法院判決與用人單位簽訂書面勞動合同的，如何處理？

訂立書面勞動合同需要當事人意思表示一致，由勞動者與用人單位平等協(xié)商，以確定合同期限、工作內(nèi)容、勞動報酬等事項。經(jīng)勞動者與用人單位協(xié)商，雙方就勞動合同必要條款能夠達成一致的，可以裁判雙方訂立書面勞動合同，并在裁判文書中就達成一致的條款予以表述。

雙方就勞動合同必要條款不能達成一致的，由仲裁委裁決或法院直接判令雙方訂立書面勞動合同有違當事人意思自治原則，亦無法確定具體執(zhí)行內(nèi)容和申請強制執(zhí)行。故在此情況下，勞動者要求與用人單位訂立書面勞動合同的，仲裁委、法院可釋明當事人變更請求，主張確認雙方存在勞動關(guān)系。

因可歸責于用人單位的原因?qū)е聼o法訂立書面勞動合同的，勞動者可另行依法主張用人單位承擔未訂立書面勞動合同的法律責任。

37．對用人單位存在規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同和連續(xù)計算工作年限的情況，如何處理？

用人單位存在規(guī)避《勞動合同法》第十四條規(guī)定的下列行為，勞動者訂立固定期限勞動合同和工作年限的次數(shù)仍應(yīng)連續(xù)計算：

（一）為減少計算勞動者的工齡，迫使勞動者與其解除或終止勞動合同后重新與其簽訂勞動合同的；

（二）通過設(shè)立關(guān)聯(lián)用人單位，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；

（三）僅就勞動合同的終止期限進行變更，用人單位無法做出合理解釋的；

（四）采取注銷原單位、設(shè)立新單位的方式，將勞動者重新招用到新單位，且單位經(jīng)營內(nèi)容與勞動者的工作地點、工作內(nèi)容均沒有實質(zhì)性變化的；

（五）其他明顯違反誠信和公平原則的規(guī)避行為。

四、勞動合同的履行、解除、終止

38．勞動者依據(jù)勞部發(fā)【1994】481號《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第三條、第四條關(guān)于25%的經(jīng)濟補償金的規(guī)定主張給付經(jīng)濟補償金，如何處理？

勞動者依據(jù)勞部發(fā)［1994］481號《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第三條、第四條規(guī)定主張給付經(jīng)濟補償金，仲裁委、法院應(yīng)當向勞動者釋明其應(yīng)依據(jù)《勞動合同法》第八十五條規(guī)定先經(jīng)勞動行政部門處理，勞動者堅持主張給付經(jīng)濟補償金的，應(yīng)駁回其請求。

勞動者依據(jù)《勞動合同法》第八十五條向仲裁委、法院主張加付賠償金的，應(yīng)當向仲裁委、法院提供已經(jīng)依法先經(jīng)勞動行政部門處理的證據(jù)，包括提供勞動行政部門責令用人單位限期支付勞動報酬、加班費、經(jīng)濟補償或低于最低工資標準的差額部分的限期整改證據(jù)，以及用人單位逾期不履行上述義務(wù)的證據(jù)。

勞動行政部門已經(jīng)責令用人單位加付賠償金的，由勞動行政部門處理，仲裁委、法院不再重復處理。

39．勞動者以《勞動合同法》第三十八條規(guī)定之外的情形為由提出解除勞動合同的，在仲裁或訴訟階段又主張是用人單位存在前述法定情形迫使其解除勞動合同，請求用人單位支付經(jīng)濟補償金或賠償金的如何處理？

對于勞動者提出解除勞動合同的，應(yīng)以勞動者當時實際解除勞動合同時提出理由作為認定案件事實的依據(jù)，勞動者以《勞動合同法》第三十八條規(guī)定之外的情形為由提出解除勞動合同，在仲裁或訴訟階段又主張是用人單位存在前述法定情形迫使其解除勞動合同，請求用人單位支付經(jīng)濟補償金或賠償金的，仲裁委、法院不予支持，但勞動者證明在解除勞動合同時，存在欺詐、脅迫、重大誤解等違背其真實意思表示的情形的除外。

40．勞動者未按規(guī)定提前三十天（在試用期內(nèi)提前三天）通知用人單位解除勞動合同即自行離職，或雖然履行通知義務(wù)，但有未履行的相關(guān)義務(wù)，給用人單位造成損失的，應(yīng)否賠償？

勞動者未提前三十天（在試用期內(nèi)提前三天）通知用人單位解除勞動合同，自行離職，或雖然履行通知義務(wù)，但有未履行的相關(guān)義務(wù)，如其應(yīng)當履行的辦理工作交接等義務(wù)，給用人單位造成直接經(jīng)濟損失的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的賠償責任，對所造成的經(jīng)濟損失，用人單位負有舉證責任。

41．解除或終止勞動合同后，用人單位拒不向勞動者出具終止或者解除勞動關(guān)系證明或者未在法律規(guī)定的期限內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)，造成勞動者無法就業(yè)的，勞動者請求用人單位賠償損失的，如何處理？

勞動者能夠證明因用人單位的過錯造成其無法就業(yè)并發(fā)生實際經(jīng)濟損失的，應(yīng)當予以支持。勞動者對用人單位過錯與其無法就業(yè)有直接的因果關(guān)系以及因此所造成經(jīng)濟損失的具體數(shù)額負有舉證責任，不能證明有直接因果關(guān)系的不予支持，如確實造成經(jīng)濟損失，但無法確定經(jīng)濟損失具體數(shù)額的，可以按照勞動者在解除或終止勞動合同前十二個月平均工資確定。

42．固定期限勞動合同履行過程中，用人單位與勞動者協(xié)商對勞動合同終止時間作出變更，是否認定屬于簽訂了兩次勞動合同？

用人單位與勞動者協(xié)商一致變更固定期限合同終止時間的，如變更后的終止時間晚于原合同終止時間，使整個合同履行期限增加，視為用人單位與勞動者連續(xù)訂立兩次勞動合同。對初次訂立固定期限合同時間變更的，按連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同的相關(guān)規(guī)定處理，對兩次及多次訂立固定期限合同時間變更的，按訂立無固定期限勞動合同的相關(guān)規(guī)定處理。如變更后的終止時間比原合同終止時間提前，使整個合同履行期限減少，則僅視為對原合同終止時間的變更。

43．出租車公司與司機簽訂的承包合同、勞動合同期滿后，出租車公司對車輛進行更新，承包金在市政府規(guī)定的標準內(nèi)作相應(yīng)調(diào)整的，勞動者不同意續(xù)訂勞動合同，并以用人單位降低勞動合同條件為由，要求用人單位應(yīng)支付終止勞動合同經(jīng)濟補償金的，如何處理？

應(yīng)視為出租車公司維持原勞動合同約定的條件與勞動者續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的，不應(yīng)支付其終止勞動合同經(jīng)濟補償金。

44．出租車司機主張休息日和法定節(jié)假日加班費如何處理？

出租車行業(yè)實行不定時工作制，休息、休假由出租車司機自行安排，故對出租車司機主張休息日和法定節(jié)假日加班費的不予支持。

45．女職工在未知自己懷孕的情況下與用人單位協(xié)商解除勞動合同后，又要求撤銷解除協(xié)議或者要求繼續(xù)履行原合同的，如何處理？

女職工與用人單位協(xié)商解除勞動合同后，發(fā)現(xiàn)自己懷孕后又要求撤銷協(xié)議或者要求繼續(xù)履行原合同的，一般不予支持。

五、社會保險

46．用人單位與勞動者約定，工資中包括用人單位負擔的養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)等社會保險費，而不向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)繳納社會保險費的，其效力如何認定？

用人單位負有自行申報按時足額繳納社會保險費的法定責任，勞動者應(yīng)當繳納的社會保險費由用人單位代扣代繳。用人單位與勞動者約定工資中包括社會保險費，而不向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)繳納社會保險費的行為無效。

勞動者主張未辦社會保險損失賠償?shù)模梢詮馁r償額中扣減用人單位已按約定支付給勞動者的社會保險費。

47．《中華人民共和國社會保險法》于2011年7月1日起施行，在該法實施前，用人單位未為農(nóng)民工繳納養(yǎng)老保險的，因社會保險經(jīng)辦機構(gòu)實際無法辦理補繳手續(xù)，仲裁委、法院可以判令用人單位以金錢方式賠償農(nóng)民工未繳養(yǎng)老保險損失?，F(xiàn)《中華人民共和國社會保險法》施行后已允許農(nóng)民工補繳養(yǎng)老保險，農(nóng)民工要求用人單位給付2011年7月1日后養(yǎng)老保險賠償?shù)脑V訟請求是否還予以支持？

仲裁委、法院對于2011年6月30日前用人單位未為農(nóng)民工繳納養(yǎng)老保險的，可判決賠償損失，對于2011年7月1日后農(nóng)民工的養(yǎng)老保險問題原則上由社會保險經(jīng)辦機構(gòu)和勞動行政部門依法處理，仲裁委、法院不再判決賠償損失。

48．用人單位以向勞動者支付金錢代替繳納社會保險的，用人單位在補繳社會保險后能否要求勞動者返還已付金錢？

如果用人單位補繳社會保險后勞動者在社會保險方面已不存在損失的，用人單位可以要求勞動者返還為代替繳納社會保險而支付的金錢。

49．超過法定退休年齡的農(nóng)民工在工作期間發(fā)生工傷的，如何處理？

超過法定退休年齡的農(nóng)民工在工作期間發(fā)生工傷要求認定勞動關(guān)系的，應(yīng)當駁回其請求，可在裁判文書中確認屬于勞務(wù)關(guān)系。

超過法定退休年齡的農(nóng)民工因無法享受工傷保險待遇，而主張工傷保險待遇賠償?shù)?，?yīng)予支持。

超過法定退休年齡的農(nóng)民工受到第三人侵權(quán)，第三人侵權(quán)賠償并不影響其向用人單位主張給予工傷保險待遇賠償。

50．用人單位未給勞動者繳納社會保險費，勞動者通過其他渠道自行繳納保險費后，要求用人單位據(jù)此支付費用是否支持？

勞動者通過其他渠道繳納保險費包括勞動者自行繳納和在其他用人單位繳納兩種形式，這兩種形式均與勞動關(guān)系的真實狀態(tài)不符，違反社會保險法的規(guī)定，對社會保險的登記、核定、繳納、支付等正常秩序造成影響，因此仲裁委、法院不予支持。