關鍵詞: 養(yǎng)老保險/立法/進路

內(nèi)容提要: 從養(yǎng)老保險制度的回溯性及制度的非法制化背景入手，總結了我國養(yǎng)老保險非法制化的世象，分析了我國養(yǎng)老保險非法制化的深層次原因，指出了我國養(yǎng)老保險先行立法的必要性和可行性，并就社會保險立法的進路進行了探討，最終得出中國養(yǎng)老保險從政策制度走向法律制度是歷史的必然，也是民主法制建設、經(jīng)濟和社會發(fā)展以及人民愿望的必然結果。

養(yǎng)老問題是中國社會面臨的一個重大問題!隨著人口老齡化進程的加快,以及計劃生育政策實施后人口性別結構、年齡結構的不平衡,加劇了解決中國人養(yǎng)老的難度。養(yǎng)老保險制度是解決養(yǎng)老的根本出路,構建理性的、符合中國國情的養(yǎng)老保險制度是十幾年來各方人士夢寐以求的目標,有相當一批為制度的建立和完善而嘔心瀝血的人們一直在探索中國養(yǎng)老保險制度的路徑。從計劃體制向市場體制的轉軌,計劃時期的勞動“保險”制度逐漸淡出了歷史舞臺,而符合市場體制的養(yǎng)老保險制度一直處于“改革”進程中,十幾年過去了,人們并沒有感知到公開、規(guī)范與定型的養(yǎng)老保險制度。本文從政策制度向法律制度轉變的視角,透視中國養(yǎng)老保險制度法制化的路徑,從權利、義務、責任等基本法律范疇的角度,分析中國養(yǎng)老保險法律制度形成之必要性、可能性,并在此基礎上分析了社會保險立法的進路。

一、養(yǎng)老保險制度回溯與現(xiàn)行制度及理念的滯后性

1.計劃體制下的勞動保險制度及其退出。1951年《中華人民共和國勞動保險條例》(以下簡稱《勞動保險條例》)頒布并開始實施,從立法技術上、制度系統(tǒng)上講,這一行政法規(guī)到目前為止,其科學含量仍值得肯定。“1951年～1965年在這一時期建立了企業(yè)雇主按本企業(yè)工資總額3%繳納勞動保險基金,基金實行分級管理,全國統(tǒng)一調(diào)劑使用的辦法。企業(yè)所繳保險費的70%留在企業(yè),用于支付養(yǎng)老保險金;30%轉到國家總基金,中華全國總工會既管理地方保險金支付的指導工作,也管理全國總基金。” [1]嚴格地講,當時所建立的勞動保險制度,屬于半“社會保險”與雇主責任相結合的制度,即勞動者在年老、疾病、傷殘、生育等職業(yè)風險中,并未完全實現(xiàn)社會共同承擔風險的模式,而是局部地、部分地進行資金的調(diào)劑,風險大部分仍由勞動者所在單位承擔。這種制度一直維系到“文革”開始,1969年2月,財政部頒發(fā)了《關于國營企業(yè)財務工作中幾項制度改革意見》,規(guī)定不再向國營企業(yè)提取“勞動保險費”,企業(yè)支付的退休金改在“企業(yè)營業(yè)外列支”。至此,中國勞動保險制度完成了其歷史使命。

2.1978年改革開放后到1991年,是養(yǎng)老保險制度破碎與制度混亂時期。1978年,國務院頒布了《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國務院工人退休、退職暫行辦法》,養(yǎng)老負擔全部落在職工所在單位。從“文革”期間取消勞動保險費提取到改革開放初期,完全的計劃經(jīng)濟體制,政企不分的經(jīng)營模式使職工并沒有遭受多大的職業(yè)風險,也未發(fā)生大面積的拖欠職工養(yǎng)老金的現(xiàn)象。如果從社會關系的屬性上分析,計劃經(jīng)濟時期企業(yè)與勞動者之間的關系,不屬于雇傭勞動關系,一定程度上更接近準行政關系,其中,企業(yè)中的部分勞動者本身就擁有干部身份,即現(xiàn)在的公務員身份,企業(yè)作為政府附屬物,沒有成為獨立市場主體之前,鮮有勞動者與企業(yè)之間的養(yǎng)老保險待遇紛爭。

從1978年到社會主義市場經(jīng)濟體制確立前的十幾年間,我國經(jīng)濟體制改革逐步從農(nóng)村發(fā)展到城市,城市經(jīng)濟體制改革的重心是企業(yè)制度改革。企業(yè)逐步成為市場的主體,經(jīng)營權逐步落實到位,尤其是企業(yè)擁有用人自主權之后,勞動者的職業(yè)風險暴露無遺。20世紀80年代中期后,隨著城市經(jīng)濟體制改革的啟動,企業(yè)逐漸由非市場主體、半市場主體演變?yōu)橥耆袌鲋黧w,期間,企業(yè)制度(如財稅制度、金融制度、工資制度、勞動用工制度等等)經(jīng)歷了劇烈的制度變遷。由企業(yè)個別承擔養(yǎng)老金負擔的模式遭受到了前所未有的挑戰(zhàn),因企業(yè)拖欠職工養(yǎng)老金而發(fā)生的群體突發(fā)事件屢屢發(fā)生。于是,各地進行了不同層次的養(yǎng)老保險費用統(tǒng)籌的實踐操作,這些實踐操作多是根據(jù)本地政府或相關部門的紅頭文件而展開的。養(yǎng)老保險費用統(tǒng)籌的層次多為縣(市),有的地區(qū)拓展到地(市)級。部分行業(yè)曾經(jīng)實行了行業(yè) [2]內(nèi)的養(yǎng)老保險費用統(tǒng)籌。

1991年6月26日,國務院發(fā)布了《關于企業(yè)職工養(yǎng)老保險制度改革的決定》,標志著我國養(yǎng)老實行社會保險制度序幕的拉開,即以養(yǎng)老保險費用社會統(tǒng)籌、形成養(yǎng)老保險基金,由社會承擔勞動者老后養(yǎng)老負擔的社會保險模式,替代實施多年的企業(yè)個別承擔勞動者養(yǎng)老風險的制度。1994年7月4日頒布的《中華人民共和國勞動法》 [3]對養(yǎng)老保險制度作了原則性規(guī)定;1995年3月國務院發(fā)布了《國務院關于深化企業(yè)職工養(yǎng)老保險制度改革的通知》(國發(fā)6號),“標志著我國養(yǎng)老保險制度改革的進一步深化,同時指明了我國養(yǎng)老保險改革的方向。” [4]之后為了打破地方與行業(yè)分割,實現(xiàn)社會統(tǒng)籌養(yǎng)老保險費用、養(yǎng)老保險待遇社會化發(fā)放的目的,1997年國務院發(fā)布了《關于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的決定》(國發(fā)[1997]26號)。現(xiàn)行養(yǎng)老保險制度就是依據(jù)1997年國務院發(fā)布的這一規(guī)范性文件而設計的,目前制度運行的依據(jù)——國發(fā)[1997]26號,這一國務院規(guī)范性文件至今未曾修正過。

3.現(xiàn)行養(yǎng)老保險制度的制度缺陷。我國改革開放二十多年來法制建設的成就是可以值得肯定的。我國尚處于建設社會主義法治國家的進程之中,二十多年來,尤其是市場經(jīng)濟體制確立以來,100多部法律、難以計數(shù)的行政法規(guī)和地方法規(guī)的頒布,對我國現(xiàn)存社會關系的法律調(diào)整基本上實現(xiàn)了大面積覆蓋,但不可否認的是,仍有不少社會關系的梳理并未進入法律調(diào)整的區(qū)界,現(xiàn)行養(yǎng)老保險制度即是典型一例。1997年發(fā)布的《關于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工養(yǎng)老保險制度的決定》以國務院規(guī)范性文件的形式出現(xiàn),抬頭即為“各省、自治區(qū)、直轄市人民政府,國務院各部委、各直屬機構：……”這一決定難以承載建立中國養(yǎng)老保險制度的使命：

第一,該《決定》是發(fā)布給省級政府及國務院各部門、各直屬機構的規(guī)范性文件,這些機構當然負有實施這一決定的義務和職責。國務院的紅頭文件并不是向全社會公開的、要全社會成員一體遵行的法律。 [5]企業(yè)、勞動者難以見到國務院規(guī)范性文件,等于說這一制度是不公開的制度,不公開的國務院決定不應對企業(yè)、勞動者發(fā)生效力。原因很簡單,國務院規(guī)范性文件決定要求每個企業(yè)、每個勞動者必須參加養(yǎng)老保險、必須繳納養(yǎng)老保險費,也就等于國務院以規(guī)范性文件的形式利用任何一個名義,如以植樹造林、綠化荒山、改造環(huán)境的名義,向每個企業(yè)、每個公民征收一定的費用。由社會成員直接承擔義務的只能是法律制度,未及公開的國務院規(guī)范性文件對他們不具有拘束力。

第二,規(guī)范性文件并不規(guī)范,制度推行缺乏硬約束?！稕Q定》規(guī)定的內(nèi)容之一是：“到本世紀末,要基本建立起適應社會主義市場經(jīng)濟體制要求,適用城鎮(zhèn)各類企業(yè)職工和個體勞動者,資金來源多渠道、保障方式多層次、社會統(tǒng)籌與個人帳戶相結合、權利與義務相對應、管理服務社會化的養(yǎng)老保險體系。”稍有常識的人便知,這種文字表述是理念,是意識,而非制度術語,不可以成為被實踐操作的制度,更不可以成為落實權利、義務和責任的法律制度。

第三,制度推行缺乏有機性,養(yǎng)老保險制度的實施須與其他制度形成制度系統(tǒng),如養(yǎng)老保險待遇的享受必須符合若干條件,退休年齡即是重要一項,該決定始終未提退休年齡,至于說制度的嚴密性更是無稽之談。

二、現(xiàn)行養(yǎng)老保險制度非法制化運行之世象

我國養(yǎng)老保險制度的實踐運行是在非法制環(huán)境下進行的,在中國社會漸入法治社會的進程中,養(yǎng)老保險領域遭遇的法律障礙與尷尬是相當普遍的,本文寫作中并不直接提供具體的案例,而是以普遍存在的現(xiàn)象揭示現(xiàn)行養(yǎng)老保險制度所遭遇的法律障礙,引申養(yǎng)老保險法制化的必要性。

1.養(yǎng)老保險費征收為什么這么難?——養(yǎng)老保險費征收行為是公權力行為,還是社會權利行為?養(yǎng)老保險制度運行仰賴于穩(wěn)定、可靠的養(yǎng)老保險基金的形成,籌集基金是舉辦任何保險事業(yè)必不可少的環(huán)節(jié),商業(yè)保險依靠的是商業(yè)保險合同建立起來的商業(yè)保險關系,投保人自愿參加保險,以少量保險費的對價而獲得遭遇風險后的理賠請求權,而保險公司理賠的經(jīng)濟來源是投保人保險費集聚而成的商業(yè)保險基金。養(yǎng)老保險事業(yè)的開展同樣依賴養(yǎng)老保險基金的形成,為此,作為社會保險費中比例最高、數(shù)額最大的養(yǎng)老保險費的繳納、征收就成為問題的關鍵。

目前,養(yǎng)老保險費的繳納和征收的依據(jù)是《社會保險費征繳暫行條例》和《勞動法》第72條的規(guī)定,即用人單位和勞動者必須依法參加社會保險,繳納社會保險費。勞動保障部、原國家經(jīng)貿(mào)委、財政部曾聯(lián)合下發(fā)《關于清理收回企業(yè)欠繳社會保險費有關問題的通知》,但現(xiàn)實情況是拖欠社會保險費的行為普遍存在。對造成企業(yè)拖欠社會保險費的原因,筆者認為,根本因素在于兩點：其一,養(yǎng)老保險費征收與繳納行為的定性不清晰;其二,養(yǎng)老保險費征收欠缺法律依據(jù)。

養(yǎng)老保險費征收行為、繳納行為定性不清是困擾社會保險經(jīng)辦機構征收養(yǎng)老保險費力度、企業(yè)和勞動者繳納養(yǎng)老保險費積極性的根本所在。20世紀90年代中后期,曾有過社會保險稅、費征收的理論論爭,這里不打算談這個問題,但是,我們?nèi)钥杀日斩愂照魇盏慕?jīng)驗分析養(yǎng)老保險費征收的定性問題。隨著我國稅法體系的不斷完善,各類稅種、稅目都相繼頒布了法律,為了強化稅收征收與管理,國家頒布了《稅收征管法》,賦予政府稅務部門強有力的征收手段,政府相關部門只要依法行政,就當然獲得法律所賦予的行政權和強制權,這種權力是完全的公權力,公權力與私權利在法律規(guī)定的范圍內(nèi),前者將消解后者,沒有人提出稅收征收的合法性問題;同時,私權利消解之后不復存在,轉化而成的社會公共權利和人民參政、議政的權力。社會保險費的征收,截至目前,除《勞動法》第72條有原則性的規(guī)定之外,并無法律予以規(guī)制,法律并未賦予政府相應的強制征收社會保險費的手段和措施,至于征收程序所依賴的實體法律制度更是海市蜃樓,社會保險費繳納后,當事人履行了繳納社會保險費的義務,同時獲得了享受社會保險待遇的權利,當獲得社會保險待遇這樣的私法屬性很強的社會權利遇到障礙時,如現(xiàn)實生活中養(yǎng)老保險金常常被拖欠之時,對社會保險費征收的抵觸情緒將發(fā)生連鎖反應。

該認真分析社會保險費征收是行使“權力”還是獲得相應“權利”的問題。這是社會法學的基本問題,長久以來,因公民政治權利、經(jīng)濟權利、文化權利意識培養(yǎng)的局限和中國封建余孽的殘留,“社會權利”多表現(xiàn)為一種抽象的權利、或僅是《憲法》中的權利,社會成員享受這一權利的渠道不暢,社會權利、社會義務意識無法形成,企業(yè)和勞動者怎么會主動繳納社會保險費呢?

筆者認為,當下企業(yè)拖欠社會保險費并非是法律意識淡漠,恰恰相反,而是當今企業(yè)和國民法律意識和法律素養(yǎng)提高的表現(xiàn)。隨著中國企業(yè)市場發(fā)育程度的深入,企業(yè)多聘請了自己的法律顧問,甚至規(guī)模較大的企業(yè)還設置了相應的法律機構,這些機構及其工作人員不僅法律意識不存在淡漠的問題,而是法律意識濃重、想法設法尋找法律漏洞而生存的族群。因此,企業(yè)拖欠社會保險費不是企業(yè)領導人法律意識不強的問題,而是利用法律空白和漏洞的問題。時至今日,社會保險費的征收不能說完全無法可依,畢竟《勞動法》、《社會保險費征繳暫行條例》有所規(guī)定,但是,仔細分析現(xiàn)行社會保險費的征收仍是無法可依,如養(yǎng)老保險費的繳納,按照國務院《關于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的決定》中“企業(yè)繳納基本養(yǎng)老保險費的比例,一般不得超過企業(yè)工資總額的20%(包括劃入個人帳戶的部分),具體比例由省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定。”首先,違反這一規(guī)定不能稱為違法,即便企業(yè)因懼怕政府而遵守這一決定,具體比例何在?如果說國務院規(guī)范性文件這一抽象行政行為,企業(yè)和勞動者難以撼動國務院這棵大樹,那么省級政府所作出的決定這種抽象行政行為,它極有可能成為行政復議、行政訴訟的對象,企業(yè)為什么要言聽計從地去遵行它?退一步講,企業(yè)少繳一點社會保險費也是執(zhí)行了《勞動法》,有何不可呢?再說社會保險費的征收,一部分源自勞動者(公民個人),省級政府發(fā)文隨便能掏老百姓的腰包嗎?

2.常常發(fā)生的養(yǎng)老保險金冒領現(xiàn)象——關于養(yǎng)老保險欺詐。如果說社會保險費征收之難是現(xiàn)行養(yǎng)老保險制度遭遇的法律障礙的話,那么冒領養(yǎng)老保險金的現(xiàn)象著實是一幅諷刺畫。“近些年,冒領養(yǎng)老金的數(shù)額與人數(shù)呈上升態(tài)勢。據(jù)勞動保障部的有關資料：從1998年到2002年6月,各地共查處冒領養(yǎng)老金人員5萬多人。冒領金額為1 4億元,其中1998年的5631人增加至2001年的16882人,冒領金額也從1998年的1860萬元增長至2001年的4621萬元。” [6]由此現(xiàn)象,不能簡單地得出人們道德水準下滑,需要構建“誠信”和強化道德教育。問題的關鍵在于：現(xiàn)行養(yǎng)老保險制度并未存在明文的養(yǎng)老保險待遇申領的程序規(guī)定,沒有嚴格的的養(yǎng)老保險檔案管理方面的法律規(guī)范,這才是為冒領養(yǎng)老金制造了漏洞的真正原因。當然,冒領者得此不義之財、不法之財最終并不能成為合法收入,但是,我們不禁要問：如果養(yǎng)老保險法律制度中明文規(guī)定了冒領行為所應承擔的法律責任,在養(yǎng)老金申領程序上設置統(tǒng)一的技術程序、法律秩序,冒領現(xiàn)象能夠這樣大面積的發(fā)生嗎?因此,問題出在制度本身的破碎和非系統(tǒng)性上。堵住冒領的出路在于養(yǎng)老保險法律制度的創(chuàng)制以及社會法、社會權利義務意識的培養(yǎng),唯長期努力才能形成良性的養(yǎng)老保險秩序。所謂養(yǎng)老保險法律制度的創(chuàng)制,意味著這種無“法”無天的局面必須盡快改觀,須盡快起草養(yǎng)老保險法;所謂的社會權利義務的意識培養(yǎng),是指通過法律制度的構建使社會成員意識到享受養(yǎng)老保險待遇是固有的社會權利,不是政府的恩賜,而繳納養(yǎng)老保險費是法律規(guī)定的強制義務,不是政府行政行為的任意伸縮。養(yǎng)老保險基金不是政府的錢,而是全體職業(yè)勞動者的錢,誰冒領了養(yǎng)老金就是對其他參加保險當事人權利的侵害,他們既可以舉報、也可以直接通過訴訟程序行使自己的權利——通過社會公益訴訟主張權利。

[12]《社會保險法》已連續(xù)被列入三屆全國人大立法規(guī)劃,但至今尚未出臺。