無憂保失業(yè)保險早報：案情簡介

B公司屬于餐飲行業(yè)，有員工200余人，《社會保險法》實施后，在整個參保大環(huán)境的影響下，B公司認識到不參加社會保險是不行的，但B公司認為強制所有員工參加社會保險會導(dǎo)致不愿意參保職工的抵制和人才流失，考慮到餐飲行業(yè)也容易出現(xiàn)事故，于是，B公司對員工進行分類，將所有職工只參加工傷保險，對那些有參保意愿的職工在單位工作試用期以后參加除工傷保險以外四險，對那些不愿參加除工傷保險以外四險的職工在簽訂一份《不愿參加社會保險申請書》后每月給予200-300元不等的社保補貼。2011年10月1日周某入職B公司，周某簽訂了勞動合同，在B公司了解到，參加社保每月個人要繳納好幾百元，為省錢，她主動簽訂了一份《不愿參加社會保險申請書》，該申請書載明本人不愿意參加社會保險，特此聲明。入職之后每月還得到了200元的社保補貼。2014年9月，周某因與業(yè)務(wù)主管就工作安排鬧矛盾憤而辭職，并向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提出仲裁請求，支付未參失業(yè)保險的失業(yè)保險賠償8600余元,同時向監(jiān)察大隊投訴，要求B公司為其補繳養(yǎng)老保險。

當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會經(jīng)審理后作出裁決，認定B公司未為其參齊社會保險屬于違法，應(yīng)依法向周某支付失業(yè)保險賠償8694元。B公司不服，向人民法院提起訴訟，人民法院主持雙方調(diào)解，B公司支付未參失業(yè)保險的失業(yè)保險賠償8694元。當?shù)乇O(jiān)察大隊認定B公司未為其參加養(yǎng)老保險屬于違法，責令B公司為周某補繳其在B公司2011年10月-2014年9月工作期間的養(yǎng)老保險費。

爭議焦點

B公司出示了周某簽名的《不愿參加社會保險申請書》，認為未參加除工傷外的其余四項社會保險完全是由于周某的原因，公司不應(yīng)該對其支付賠償。周某承認《不愿參加社會保險申請書》的真實性，但認為公司不為其參保的原因是由于B公司的管理不規(guī)范，同時公司補貼的社保補貼太少，目的是公司為了省錢蒙蔽了她，因此未參保的實質(zhì)原因還在于B公司。本案的焦點在于：公司未為周某參保這一事實的過錯責任在哪一方？2011年10-2012年9月這段時間的未參保周某可以主張嗎？B公司能否討還當初發(fā)給周某的社保補貼？

案例評析

一種觀點認為，不愿意參加社會保險是周某的故意行為，B公司不但為其他員工都參加了社會保險，而且也要求周某參加社會保險。周某在《不愿參加社會保險申請書》上寫道：本人不愿意參加社會保險，特此聲明。就真實地表明是周某本人不愿意參加社會保險而不是單位不為其參加社會保險，因此，B公司并不存在過錯，不應(yīng)該支付未參失業(yè)保險的失業(yè)保險賠償；現(xiàn)周某離職后要求單位為其補繳其在B公司2011年10月-2014年9月工作期間的養(yǎng)老保險應(yīng)區(qū)別對待，對其2011年10-2012年9月這段時間的參保主張不予支持，理由是依據(jù)《勞動保障監(jiān)察條例》第二十條違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為在２年內(nèi)未被勞動保障行政部門發(fā)現(xiàn)，也未被舉報、投訴的，勞動保障行政部門不再查處。周某在2014年9月離職，往前追溯2年，單位只應(yīng)該為其補繳其在B公司2012年10月-2014年9月工作期間的養(yǎng)老保險。既然B單位要為周某補繳養(yǎng)老保險，當初發(fā)給周某的社保補貼自然也應(yīng)該返還給B公司。

另一種觀點認為，社會保險是強制保險，《勞動法》七十二條明確規(guī)定用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費,為職工參加社會保險是用人單位的法定義務(wù)，既然社會保險具有強制性，那么就不能因為職工本人不愿意參保而表明用人單位就可不盡參保義務(wù)，可見，用人單位為職工參保不以職工意志為轉(zhuǎn)移，具有參保的強制性。如果實際中職工本人不愿意參保也不同意繳納社會保險中個人部分的，用人單位只能書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，沒有其他第三種選擇。同時，《重慶市失業(yè)保險條例實施辦法》中明確規(guī)定單位未按規(guī)定參加失業(yè)保險，或者單位因欠繳失業(yè)保險費在限期一年內(nèi)仍未繳清欠費，造成失業(yè)人員不能享受失業(yè)保險待遇，單位應(yīng)比照失業(yè)人員工作年限應(yīng)享受失業(yè)保險金的120%予以賠償。所以，本案中，不論B公司如何證明是周某不愿意參保，如何證明周某簽訂的《不愿參加社會保險申請書》屬實且為其本人所簽訂，但都不會影響本案的裁決。

在周某要求B公司為其補繳養(yǎng)老保險的處理上，2011年10月1日周某入職B公司，B公司從2011年10月開始未為其參保，雖然周某是在2014年9月才向監(jiān)察大隊進行舉報和投訴，從表面上看，她舉報和投訴的未參保時間段中2011年10月-2012年9月這一期間屬于2014年9月往前追溯的2年以外時間段，但實質(zhì)上，《勞動保障監(jiān)察條例》規(guī)定的違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為在２年內(nèi)未被勞動保障行政部門發(fā)現(xiàn)，也未被舉報、投訴的，勞動保障行政部門不再查處。中的2年應(yīng)該是從用人單位B公司最后一次違法行為終了之日起計算，對周某來說，B公司的最后一次違法行為發(fā)生時間為2014年9月，也就是說，從2014年9月開始后的2年內(nèi)，周某要求B公司為其補繳養(yǎng)老保險的舉報和投訴，社會保險經(jīng)辦機構(gòu)和勞動保障行政部門均應(yīng)當受理，所以，監(jiān)察大隊應(yīng)當責令B公司從2011年10月開始為周某參保，履行補繳手續(xù)。

B公司當初發(fā)給周某的社保補貼是在每月工資發(fā)放時一同發(fā)放的，雖然名義稱呼上是社保補貼，但由于社會保險是強制保險，而且社保個人部分應(yīng)由職工個人繳納，發(fā)放的社保補貼也可理解成單位對職工繳納社保個人部分的補貼，所以B公司要求周某返還當初發(fā)放的社保補貼不予支持，建議其走司法途徑。

更傾向于第二種觀點。無論周某簽訂的《不愿參加社會保險申請書》如何載明其本人不愿意參保，B公司都應(yīng)當無條件為其參加社會保險，賠償失業(yè)保險費用和為其補繳工作期間的養(yǎng)老保險就是理所當然的，不予支持B公司要求周某返還當初發(fā)放的社保補貼也是合理的。

啟發(fā)思考

單位未為勞動者參加社會保險是常見的勞動爭議焦點之一。如何處理具體的案例，應(yīng)把握以下要點和情形。

一、社會保險是強制保險，不以職工愿意參保與否為前提

《勞動法》七十二條明確規(guī)定用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費，《社會保險法》也明確規(guī)定，職工應(yīng)當參加養(yǎng)老、基本醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育保險?？梢?，繳納社會保險是用人單位的法定義務(wù)，同樣也是勞動者的法定義務(wù)。正是由于社會保險是強制保險，是用人單位的法定義務(wù)，對于具體企業(yè)而言，不管企業(yè)不愿意為職工參保還是職工本人不愿意參保，這都是法律所不允許的，同時，企業(yè)不為員工繳納社會保險還存在許多法律風險：1、需要補交及繳納滯納金。如果企業(yè)不為員工繳納社會保險，員工可以向社保機構(gòu)投訴或提起勞動仲裁要求企業(yè)補交?！渡鐣ｋU費征繳暫行條例》第13條規(guī)定：繳費單位未按規(guī)定繳納和代扣代繳社會保險費的，由勞動保險行政部門或者稅務(wù)機關(guān)責令限期繳納；逾期仍不繳納的，除補繳欠繳數(shù)額外，從欠繳之日起，按日加收千分之二的滯納金。滯納金并入社會保險基金。2、經(jīng)濟補償金?！秳趧雍贤ā返?8條規(guī)定：用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：未依法為勞動者繳納社會保險的；因此如果企業(yè)沒有為員工繳納社會保險，員工可以此為理由與企業(yè)解除勞動合同，并有權(quán)根據(jù)《勞動合同法》第46條第一款向企業(yè)主張經(jīng)濟補償金。3、賠償損失。根據(jù)最高院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第一條規(guī)定：勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導(dǎo)致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應(yīng)予受理。如果企業(yè)沒有為員工繳納社會保險，導(dǎo)致員工醫(yī)療、工傷或養(yǎng)老保險等方面的損失，企業(yè)需要對員工的損失進行賠償。

二、舉報和投訴用人單位不為職工參保的時限條件

舉報和投訴用人單位不為職工參保的時限條件,在實踐中，根據(jù)《勞動保障監(jiān)察條例》第二十條的規(guī)定，可分以下情況處理：1、在用人單位存續(xù)期間，對于針對用人單位不為勞動者參保申報的舉報和投訴，勞動保障行政部門應(yīng)依法受理，并對其按規(guī)定應(yīng)參加的各項社會保險，從其按規(guī)定應(yīng)參保之日起作出處理決定。2、在用人單位存續(xù)期間，對于針對用人單位不為勞動者參保申報的舉報和投訴，如果應(yīng)參保人員尚與該用人單位存在勞動關(guān)系或者在解除、終止勞動關(guān)系之日起兩年內(nèi)，勞動保障行政部門應(yīng)當受理，并責令用人單位補辦投保手續(xù)和補繳社會保險費；如果應(yīng)參保人員與該用人單位解除、終止勞動關(guān)系已超過兩年，勞動保障行政部門不予受理。3、在用人單位存續(xù)期間，勞動者就用人單位少報繳費工資，向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)舉報和投訴，從用人單位最后一次少報繳費工資的行為終了之日起計算，在兩年之內(nèi)的，社會保險經(jīng)辦機構(gòu)應(yīng)當受理，并責令用人單位按規(guī)定補繳社會保險費；超過兩年的，不予受理。4、對于針對用人單位不為勞動者參保申報的舉報和投訴，如果該單位因破產(chǎn)、關(guān)閉、撤銷等原因，主體已消亡，且沒有法定的義務(wù)承擔者的，勞動保障行政部門不予受理。以上幾種情況中，對于針對用人單位不為勞動者參保申報而導(dǎo)致勞動者保險待遇損失的，勞動者可要求用人單位或法定的義務(wù)承擔者予以賠償。

三、企業(yè)可否要求員工出具同意不交社保的承諾書來避免爭議？

企業(yè)是否可以要求員工出具一份類似前述案例當中同意不交社保的承諾書來避免爭議？很多企業(yè)如果遇到上述員工的情況，一般都會要求員工簽訂一份承諾書，內(nèi)容大概是因為何種原因員工同意或主動要求企業(yè)不為其繳納社保，以后也不得因為企業(yè)沒有繳納社保與企業(yè)發(fā)生糾紛，一切后果自負等。對于這樣的承諾書，認為除了對于不太了解勞動法的勞動者產(chǎn)生一定的心理約束力外，實際上是不具備法律效力的。因為依法參加社會保險、按時足額繳納社會保險費不僅是用人單位的義務(wù)，也是每一位勞動者都應(yīng)當享受的權(quán)利和應(yīng)盡的義務(wù)。另外，《社會保險費征繳暫行條例》等有關(guān)法規(guī)規(guī)定，用人單位為勞動者繳納的社會保險費要進入社會統(tǒng)籌金。不依法參加社會保險、繳納社會保險費不僅違反了國家法規(guī)規(guī)定，也將直接損害社會公共利益。因此，參加社會保險的權(quán)利是勞動者無權(quán)放棄的。因此，如果企業(yè)沒有為員工繳納社會保險，員工可以此為理由與企業(yè)解除勞動合同，并有權(quán)根據(jù)《勞動合同法》第46條第一款向企業(yè)主張經(jīng)濟補償金。所以，企業(yè)要求員工簽署同意不交社保的承諾書來避免爭議也是無效的。

四、勞動者不愿參保，用人單位應(yīng)該怎么辦

、勞動者不愿意參保有哪些情形呢？

遇到這樣的員工，企業(yè)該如何處理呢？在實際中，員工不愿意繳納社會保險的原因歸納起來一般有以下幾種情況：1、主觀認識不到位，認為退休還早著呢。許多進城務(wù)工的勞動者特別是年輕人，他們認為離退休還早得很，現(xiàn)在繳納社保不劃算，主觀認為不如現(xiàn)在得點現(xiàn)錢更實惠，到40、50歲時候再來考慮社保還來得及。2、地域原因。許多外地戶口尤其是農(nóng)村戶口性質(zhì)的勞動者認為自己不可能在企業(yè)所在的城市一直工作到退休，工作幾年如果回到家鄉(xiāng)或者到其他城市，社會保險轉(zhuǎn)移會很麻煩。因此，不愿意企業(yè)為其繳納社會保險。3、工資原因。許多勞動者的工資并不高，不愿意在不多的工資中再扣除掉一部分錢繳納社保中的個人部分。4、其他原因。這其中包括原國有企業(yè)、集體企業(yè)的下崗職工由于與原單位沒有解除勞動關(guān)系，原單位一直為其繳納社會保險，勞動者不愿意轉(zhuǎn)出,也有部分職工屬于原國有企業(yè)下崗失業(yè)職工以個人身份接續(xù)現(xiàn)正享受補貼的而不愿意以單位形式參保等原因。

、用人單位應(yīng)該怎么辦？

針對這種勞動者不愿意參保的情況，企業(yè)的應(yīng)對方法我們認為應(yīng)以引導(dǎo)為主，可以采取以下方法：1、建議給員工進行社保知識的宣傳，爭取員工的理解。例如可列舉企業(yè)參保人員中享受到的福利，對比現(xiàn)在的社保與以前社保的區(qū)別和優(yōu)勢，讓員工從思想上認識到社保不是只自己在繳錢，企業(yè)也在繳，而且繳的還比個人的多。另外，自己繳納的社保費用并沒有給到社會而是在自己的個人帳戶里，等退休后可以由社保局發(fā)放養(yǎng)老金。2、試用期錄用條件的限制。對于不愿意繳納社會保險的員工，企業(yè)可以在員工手冊中作為錄用的條件之一，可以規(guī)定不愿意繳納社會保險或者在規(guī)定的期限內(nèi)未能提交企業(yè)辦理社會保險需要的材料等作為企業(yè)試用期錄用的條件。3、協(xié)商解除勞動合同。對于已經(jīng)過了試用期的不愿意繳納社保的員工，企業(yè)一般是不能直接以員工不愿意繳納社會保險為由解除勞動合同的，但用人單位完全可以通過規(guī)章制度來防范這一點。具體來說，作為解除條件，可依據(jù)《勞動合同法》第三十九條的規(guī)定，將這種不配合單位參加社會保險的行為規(guī)定在嚴重違反用人單位規(guī)章制度的情形中，來解除雙方之間的勞動合同。因勞動者自身不愿繳納等不可歸責于用人單位的原因，導(dǎo)致用人單位未為其繳納或未足額繳納社會保險費，或者未參加某項社會保險險種，勞動者請求解除勞動合同并主張用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)?，在實踐中不予支持。

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